És habitual en els ordenaments trobar normes tendents a oferir als símbols i les institucions públiques algun tipus de protecció davant d’atacs que es considerin d’especial gravetat. Això, però, es pot fàcilment traduir, segons com es faci, en un estrenyiment de la possibilitat dels ciutadans de posar en pràctica la seva llibertat d’expressió en la mesura que no puguin exercir la crítica o la ironia sense témer conseqüències negatives, que poden materialitzar-se tant en sancions administratives com, en el cas més extrem, en condemnes penals. L’efecte de desànim (chilling effect) que això causa actua directament sobre un dret fonamental que constitueix un pilar de tota societat democràtica i, per això, tota restricció que se li pretengui oposar hauria d’estar fonamentada en raons molt greus, que no és de cap manera segur que concorrin en l’actualitat en una sèrie de previsions contingudes en el Codi penal, a les quals aquí ens referirem.

Són en realitat diversos els tipus penals l’aplicació dels quals, depenent de com s’interpretin, és susceptible d’incidir sobre la llibertat d’expressió: els relatius al delicte d’odi; a l’enaltiment del terrorisme o la humiliació a les seves víctimes; a l’ofensa als sentiments religiosos i, ja en matèria d’institucions i símbols, els delictes d’injúries contra la corona i tota una sèrie d’institucions, així com el delicte d’ofenses o ultratges a Espanya, les seves CAs i els seus símbols o emblemes.

Al voltant de tots aquests tipus se susciten problemes, com ara: a) l’heterogeneïtat de línies d’interpretació jurisprudencial en el delicte d’enaltiment del terrorisme i la humiliació a les víctimes, que només en els últims temps estan convergint en una línia única i menys lesiva per a la llibertat d’expressió (l’exemple més recent d’això el tenim a la STC de 25 de febrer de 2020 (cas Strawberry), en què el TC insisteix en la necessitat d’una revisió exhaustiva de la intenció, el context i els efectes de les afirmacions enjudiciades); b) la dificultat d’identificar el bé jurídic realment protegit i el caràcter enormement genèric del delicte contra els sentiments religiosos, que ho fan en molts casos inaplicable i, amb això, d’inexplicable existència (un exemple recent de com resulta de disfuncional aquest delicte es pot trobar amb la lectura de la Sentència del Jutjat Penal número 26 de Madrid de 28 de febrer de 2020 (cas Guillermo Toledo); c) l’abús creixent del concepte de delicte d’odi fins al punt que la noció de discurs de l’odi sembla anar perdent part de les seves característiques originàries i es converteix en un comodí apte per a ser invocat davant de qualsevol expressió o actuació que molesti a algú; o d) pel que fa als delictes contra símbols i institucions, se’n constata una aplicació judicial freqüentment més atenta a salvaguardar un hipotètic i pretès honor de les institucions o dels símbols que a atendre els drets fonamentals dels ciutadans.

És especialment sorprenent això últim, atès que, si bé a la resta de delictes esmentats (encara que amb matisos en el cas de les ofenses als sentiments religiosos) encara podria un hipotètic perjudicat sostenir que el seu honor (entre altres possibles béns jurídics) ha pogut resultar afectat sense tenir ell obligació de suportar un determinat atac, resulta, en canvi, clar que, quan estem davant d’institucions o símbols, això no es produeix, i que al voltant d’aquests s’ha de poder exercir la crítica d’una manera molt intensa, així com que, si el titular d’una institució considera que el seu honor personal (que cal no confondre ni fusionar-lo amb un hipotètic honor de la institució) ha estat vulnerat, no hi ha motius de pes per preveure una protecció penal diferent de la que reben la resta dels ciutadans.

Els problemes que en aquest àmbit se susciten són diversos, i tots convergeixen, com es veurà, en una sobreprotecció dels símbols i les institucions que restringeix l’exercici de la llibertat d’expressió.

A) En els tipus penals que protegeixen institucions i símbols (i en la seva posterior aplicació judicial) s’aprecia en molts casos un incorrecte recurs a un pretès “honor” de les institucions o els símbols que es tradueix en una protecció específica i agreujada. Malgrat que el TC ha assenyalat en relació amb les institucions que no es pot parlar d’honor sinó, en tot cas, de dignitat o prestigi, no identificables amb l’honor com a dret fonamental (STC 107/1988), el cert és que l’actual regulació penal inverteix de fet la doctrina del TC atès que situa aquest prestigi com a objecte d’una sobreprotecció com si resultés de major rellevància que el mateix dret fonamental a l’honor dels individus. Contrasta això també amb la doctrina del TEDH, que expressà, per exemple, en la seva Sentència Stern Taulats i Roura Capellera contra Espanya, de 13 de març de 2018, que “una pena de presó imposada per una infracció comesa en el marc del debat polític només és compatible amb la llibertat d’expressió en unes circumstàncies excepcionals i […] l’element essencial que s’ha de considerar és el fet que el discurs inciti a l’ús de la violència o que constitueixi un discurs d’odi […]” (ap. 34); així mateix, “en matèria d’insult contra un Cap d’Estat, el TEDH ja ha declarat que una major protecció mitjançant una llei especial en matèria d’insult no és, en principi, conforme amb l’esperit del Conveni […]. En efecte, l’interès d’un Estat en protegir la reputació del seu propi Cap d’Estat no pot justificar que se li atorgui a aquest últim un privilegi o una protecció especial pel que fa al dret d’informar i d’expressar opinions que el concerneixen” (ap. 35, fent remissió a allò dit a la STEDH Couderc et Hachette Filipacchi Associés contra França, de 12 de juny de 2014).

B) S’aprecia en aquests tipus penals un bé jurídic bifront, que en facilita una aplicació expansiva: valgui com a exemple la STC 177/2015, que assenyalava que en el delicte d’injúries a la corona el bé jurídic era d’una banda “el manteniment de l’ordre polític […] en atenció a la figura que el Rei representa”, i de l’altra, “l’honor i la dignitat del monarca” (FJ 3A). El primer portaria en realitat al tipus penal a la seva inaplicació, ja que costa imaginar una injúria que sigui capaç de posar en perill ni més ni menys que el “manteniment de l’ordre polític”, és a dir, del sistema constitucional. El segon ens porta a una protecció reforçada de l’honor personal del rei que resulta contradictòria amb el nivell de crítica especialment intens que tota institució (i per tant el seu titular o titulars) han de suportar. Amb aquesta duplicitat de béns jurídics en un mateix tipus, en definitiva, es facilita l’aplicació expansiva d’aquest, del qual són mostra les sentències com la 62/2007, de 13 de novembre, del Jutjat Central Penal de l’Audiència Nacional, que arriba a afirmar que “el que defensa essencialment el legislador és la institució de la Corona en la mesura que l’insult a qualsevol de les persones que estableix […] és constitutiu de delicte i […] no necessita un dany real, constatat, efectivament produït al prestigi de la institució […] no essent, doncs, necessari que arribi a produir-se el dany previngut (el desprestigi de la Corona)” (FJ 2). El mateix risc de protecció desmesurada és traslladable, mutatis mutandis, a la resta de delictes destinats a la protecció del prestigi d’institucions públiques.

C) L’excessiva protecció a institucions i símbols ha anat acompanyada en ocasions d’un ús inadequat de determinades categories, i en concret ha dut a interpretar de manera indegudament extensa nocions com la del discurs de l’odi. Ja hem vist abans com el TEDH s’hi referia com una de les causes excepcionals que permetrien justificar “una pena de presó imposada per una infracció comesa en el marc del debat polític”. En aquesta línia, en la seva STC 177/2015 el TC va sostenir que cremar una foto dels reis constituïa un exemple de discurs de l’odi, dins el qual cabrien “manifestacions més tosques [que] són les que es projecten sobre les condicions ètniques, religioses, culturals o sexuals de les persones” i altres manifestacions que persegueixin “fomentar el rebuig i l’exclusió de la vida política, i fins i tot l’eliminació física, dels qui no comparteixin l’ideari dels intolerants”, dins de les quals hi hauria accions com la descrita de cremar una foto. Aquesta extensió immoderada del concepte de discurs de l’odi va ser criticada en el vot particular de la magistrada Asúa Batarrita, per a qui la sentència “desfigura el concepte de discurs de l’odi i distorsiona perillosament el seu abast” i en el del magistrat Xiol Ríos, que va sostenir que la sentència suposa una “banalització del discurs de l’odi i la seva significació legítima com a restricció legítima de la llibertat d’expressió”. El mateix TEDH, en la seva Sentència del 2018 sobre aquest cas, va rebutjar aquesta interpretació del concepte.

D) Amb la protecció penal del prestigi de símbols i institucions es produeix en la pràctica una ampliació del concepte d’injúria que passa a abraçar casos d’injúria mediata o d’injúria simbòlica. Valgui com a exemple d’això la Sentència 35/2017, de 21 de desembre, del Jutjat Central Penal de l’Audiència Nacional, que enjudiciava la xiulada a l’himne i al Rei a la final de la Copa del Rei de futbol del 2015. La sentència exposa que la xiulada va generar “un sentiment d’indignació en gran part de la població espanyola atès que van ser menyspreats i rebutjats símbols representatius de la seva dignitat com a poble i com a nació” i que “els ultratges a Espanya i els seus símbols tenen un component evident d’atac subjectivament pluriofensiu ja que afecten tots els espanyols que respecten i fan seus i propis els símbols”. D’aquesta manera, sembla que els injuriats acaben essent, de manera mediata, tots els ciutadans (o si més no aquells que fan seus els símbols). Tal construcció d’una injúria sobre símbols que acaba per convertir-se en una injúria als propis ciutadans subverteix de manera absoluta els límits propis de la injúria per acabar convertint en injuriats persones contra les que mai va ser pròpiament dirigida l’actuació jutjada. La mateixa Audiència, després que recaigués la Sentència del TEDH de 2018, es va veure obligada a apartar-se en via de recurs d’aquesta interpretació desbordant del concepte d’injúria, per més que amb gran parquedat argumentativa i sense citar ni tan sols l’esmentada Sentència del TEDH.

A manera de recapitulació, potser és oportú assenyalar que l’estudi dels diversos pronunciaments jurisprudencials recaiguts al voltant de preceptes vinculats a la protecció del prestigi d’institucions i símbols, dels quals aquí s’han citat únicament alguns exemples rellevants, permet arribar a una sèrie de conclusions:

– Atorgar una protecció reforçada en els casos d’injúries a autoritats és obertament contradictori amb la major crítica que han d’estar disposades a assumir les persones que ocupen càrrecs públics. Abans s’entendria una menor protecció d’aquelles que una protecció reforçada com l’actual, tenint en compte el paper de la llibertat d’expressió en una societat democràtica com a eina de control per part del ciutadà sobre els que el governen. Amb tanta o més raó es pot afirmar això quan la protecció la reben símbols o els organismes públics com a tals.

– Aquests tipus penals acostumen a aplicar-se en la pràctica de manera totalment deslligada de la possible capacitat o idoneïtat real dels actes comesos per posar en risc les corresponents institucions o el mateix sistema polític, que se suposa que hauria de ser el cànon a examinar trobant-nos com ens trobem davant delictes integrats dins d’un títol del Codi penal sobre “delictes contra la Constitució”. Fàcilment s’adverteix que, en cas que s’apliqués aquell criteri de manera mínimament raonable, decauria tota possibilitat real d’aplicar un delicte d’injúries contra institucions o símbols. És d’utilitat en relació amb aquest tema l’abans esmentada STC de 25 de febrer de 2020 (pendent de publicar al BOE amb la seva numeració oficial) pel que fa a la necessitat de valorar tot un seguit de factors, i no el mer acte comunicatiu en si, per tal de respectar la posició de la llibertat d’expressió en el nostre sistema democràtic i l’aspecte institucional d’aquella.

– La sacralització de persones, institucions i símbols que intenta aïllar-los de la crítica, porta a resultats contraproduents pel que concerneix el seu prestigi social, i incideix de manera negativa sobre la llibertat d’expressió, la qual cosa genera un efecte de desànim en el debat sobre qüestions polítiques, al mateix temps que construeix una protecció penal reforçada sobre conductes realment inidònies per posar en perill el sistema o les seves institucions. Falta sovint, a més, en la jurisprudència sobre aquestes qüestions, una reflexió real sobre el paper de la llibertat d’expressió en el nostre sistema democràtic i una conscienciació al voltant del nivell de crítica a què han d’estar sotmeses les persones que ocupen responsabilitats públiques, la qual cosa, a més, amb freqüència, es veu acompanyada (sobretot en sentències de l’Audiència Nacional) d’una concepció de les institucions i els símbols que arriba a un nivell de reverència tal que deixa a drets essencials com la llibertat d’expressió reduïts al nivell de concessions al ciutadà que se li toleren sempre que no molesti.

– S’ignora, en fi, que si els símbols o les institucions són un factor d’integració, difícilment aquesta integració s’aconseguirà imposant-la mitjançant normes penals; com assenyala Muñoz Machado (2013: 255) “les idees i opinions han de confrontar-se amb altres del mateix gènere. No es poden combatre fent servir la imposició ni les fórmules imperatives […]. La veritat només sorgeix del debat entre oposats”. Amb més raó pot això aplicar-se en relació amb institucions (i els seus titulars) i símbols, i la necessitat que en el debat públic pugui utilitzar-se respecte d’ells la crítica i la ironia d’una manera especialment intensa, fins i tot encara que molesti, i per àcida o mordaç que sigui”.

Finalment, cal apuntar que, en la línia de corregir l’estat de coses descrit, durant la passada legislatura va estar en tramitació a les Corts una proposició de Llei orgànica de reforma del Codi penal per a la protecció de la llibertat d’expressió presentada pel Grup Parlamentari d’Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, l’objecte de la qual era la reforma d’una sèrie de preceptes del Codi penal com els aquí esmentats, en uns casos per eliminar-los i en altres per precisar i acotar més el seu text. La dissolució de la legislatura va fer decaure la proposició, que ha estat de nou presentada per aquell grup parlamentari el 27 de febrer de 2020 i admesa a tràmit per la Mesa del Congrés. Ja sigui amb l’aprovació d’aquesta proposició o bé en el marc d’una reforma més àmplia del Codi penal com la que sembla que el govern estatal projecta impulsar en aquesta legislatura a les Corts, sembla que ha arribat el moment de modificar uns tipus penals tendencialment restrictius de la llibertat d’expressió i que provoquen molts més problemes que els que resolen, si és que realment són capaços de resoldre’n algun.

Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Catedràtic de dret constitucional de la Universitat de Girona

Nota bibliogràfica:
Les idees aquí exposades es desenvolupen de manera més detallada a les obres de:

Cabellos Espiérrez, Miguel Ángel. (2019). En torno a la tutela de instituciones y símbolos en el debate público. Revista Vasca de Administración Pública, 113.

Sobre el tema són també d’interès, entre altres:

Vernet Llobet, Jaume, i Rodríguez Aguilera de Prat, Césareo. (1993). Cuestiones simbólicas y Constitución Española. Revista de Derecho Político, 79.

Vernet Llobet, Jaume. (2003). Símbolos y fiestas nacionales en España. Teoría y Realidad Constitucional, 12-13.

Muñoz Machado, Santiago. (2013). Los itinerarios de la libertad de palabra. Madrid: RAE.

Presno Linera, Miguel Ángel, i Teruel Lozano, Germán. (2017). La libertad de expresión en América y Europa. Lisboa: Juruá.

Presno Linera, Miguel Ángel. (2018). ¿Es constitucional el delito de ofensas a España, sus Comunidades Autónomas, sus símbolos o emblemas? Jueces para la Democràcia.

Presno Linera, Miguel Ángel. (2018). Crónica de una condena anunciada: el asunto Stern Taulats y Roura Capellera c. España sobre la quema de fotos del Rey. Teoría y Realidad Constitucional, 42.