El passat 13 de febrer, la Gran Sala del TEDH va dictar la sentència definitiva sobre el cas N.D. i N.T. contra Espanya, en què l’objecte principal de debat era si la “devolució en calent” al Marroc de dos joves subsaharians que havien intentat saltar la tanca de Melilla havia vulnerat el Conveni europeu de drets humans (CEDH). La decisió de la Gran Sala s’esperava amb molt d’interès per part del Govern espanyol i les organitzacions no governamentals que treballen en l’àmbit de l’asil i l’estrangeria, i no ha deixat indiferent a ningú: la Gran Sala ha donat de forma unànime la raó al Govern espanyol i s’ha apartat del criteri de la Sala Tercera del TEDH, que en una sentència prèvia havia considerat també per unanimitat que l’actuació de la Guàrdia Civil havia vulnerat la prohibició d’expulsions col·lectives de persones estrangeres establerta a l’article 4 del Protocol 4 al CEDH. Aquest apunt pretén centrar-se en els aspectes més importants d’una decisió judicial que pot ser molt transcendent des del punt de vista dels límits del control de fronteres a Espanya i Europa i que, com es veurà, és molt discutible des d’un punt de vista jurídic, a la vegada que perillosa des de la perspectiva de la protecció efectiva dels drets reconeguts al Conveni europeu de drets humans.

Malgrat que aquesta conclusió coincideix amb la valoració que han fet algunes entitats que treballen en l’àmbit de l’asil, el primer que cal destacar és que una sentència no pot fer-se servir per legitimar o deslegitimar una institució com el TEDH ni tampoc un govern d’un estat del Consell d’Europa com l’espanyol. Ni el Tribunal d’Estrasburg era magnífic quan la Sala Tercera va dictar la primera sentència, ni és un òrgan que no sap resistir les pressions dels governs quan ha canviat de criteri. D’igual manera, ni la primera sentència demostrava que el Govern espanyol vulnera de manera sistemàtica els drets humans en el control de fronteres a les ciutats de Ceuta i Melilla, ni la segona legitima qualsevol pràctica en aquest àmbit. La primera lliçó que caldria aprendre és la necessitat de fugir de valoracions apriorístiques i partidistes de les institucions per centrar-se en l’anàlisi crítica i rigorosa de les seves decisions concretes.

La simple lectura de les sentències de la Sala Tercera i de la Gran Sala del TEDH sobre el cas N.D. i N.T. contra Espanya posa en relleu algunes diferències que cal destacar i que expliquen en bona mesura la discrepància d’ambdós òrgans en la resolució final del cas. Ambdues sentències no són només diferents per la seva extensió (44 planes en el primer cas i 122 en el segon), sinó sobretot per basar-se en una valoració molt diferent dels fets que van donar lloc al cas. Així com la Sala va posar l’èmfasi en l’anàlisi d’una devolució de dues persones concretes interceptades en l’intent de saltar la tanca de Melilla, la Gran Sala dona molt pes al fet que aquest intent no va ser individual, sinó que es va donar en el marc d’un intent que van protagonitzar unes 600 persones de forma organitzada i violenta. Crida l’atenció que ni tan sols les xifres coincideixen en ambdues resolucions (la Sala fa referència en algun moment al fet que N.D. i N.T. formaven part d’un grup de 75 o 80 persones), però sobretot que per a la Gran Sala no només estan en joc els drets individuals dels recurrents, sinó també la legitimitat dels estats de protegir les seves fronteres enfront d’intents massius, planificats i evidents d’entrada irregular, que impliquen cert ús de la força. Un cop més, els conceptes de força i violència són discutibles i tenen una càrrega valorativa molt forta. Però, com es veurà més endavant, la idea de treure profit d’aquests intents evidents i massius d’entrada irregular té molt de pes en el raonament de la Gran Sala.

Una segona diferència entre ambdues sentències que cal destacar és la importància que es dona a les peculiaritats del cas des de la perspectiva de la prohibició de les expulsions col·lectives de persones estrangeres. Mentre que la Sala del TEDH no va analitzar el contingut d’aquesta prohibició amb detall i es va centrar en si els fets es van produir dintre de la jurisdicció espanyola (per la qual cosa va considerar decisiu que N.D. i N.T. van estar sota el control efectiu dels membres de la Guàrdia Civil), la Gran Sala és més conscient que es tracta d’un supòsit nou en què les persones expulsades no havien estat interceptades en alta mar i rebutjades directament al país de sortida com en el cas Hirsi Jamaa i altres c. Itàlia, o interceptades en el mar i traslladades a territori nacional com en el cas Khlaifia i altres c. Itàlia, sinó detingudes intentant entrar irregularment a un país per un lloc no habilitat.

Com es veurà tot seguit, aquestes dues diferències han tingut una incidència molt important en la resolució definitiva del cas. Però no sembla que es tracti d’una casualitat, sinó més aviat fruit de l’estratègia processal de l’Estat espanyol, que des d’un principi va ser molt conscient de la importància del cas per a la gestió d’unes fronteres molt sensibles per Espanya com les de Ceuta i Melilla. El fet de sol·licitar la remissió del cas a la Gran Sala només 9 dies després d’haver-se dictat la primera sentència, d’aconseguir la participació dels governs italià, belga i francès en el procediment de revisió i de preparar una estratègia de defensa àmplia (tot i que poc convincent en alguns punts) que va incloure el desenvolupament de la vista oral, posen en relleu, en efecte, que per Espanya el cas anava molt més enllà del cas concret d’N.D. i N.T.

Entrant ja en l’anàlisi concreta del pronunciament de la Gran Sala, el primer que cal destacar és que es reiteren alguns aspectes de la doctrina del TEDH que són importants des del punt de vista dels límits de les polítiques de control de fronteres. D’una banda, que aquest control és legítim (tot i plantejar reptes molt importants en el context actual), però que ha de ser compatible amb la garantia real i efectiva dels drets del CEDH. D’altra banda, que la jurisdicció dels estats que formen part del Conveni és sobretot territorial (sense excloure actuacions materials extraterritorials per part de funcionaris estatals) i no pot reduir-se artificialment a través de conceptes artificials com el de “frontera operativa”, que el Ministeri de l’Interior ha fet servir per considerar que N.D. i N.T. no havien superat el perímetre fronterer i no havien estat expulsats. I finalment, que la prohibició d’expulsions col·lectives no s’ha d’interpretar de manera literal en el sentit de referir-se només a ordres d’expulsió formals, sinó que també inclou altres mesures com la devolució, la denegació d’entrada o el rebuig en frontera, que sempre impliquen una mesura coercitiva d’allunyament.

Tanmateix, després de reiterar tots aquests aspectes i de rebutjar pretensions molt febles per part de l’Estat en relació amb la manca o pèrdua de l’estatut de víctima per part d’N.D. i N.T., la continuïtat del cas davant la Gran Sala o la manca d’esgotament de la via prèvia, la decisió definitiva del TEDH es basa en una interpretació molt discutible de la prohibició d’expulsions col·lectives de persones estrangeres. Així, després de reiterar que el concepte d’expulsió és material i no formal i que l’important no és el nombre de persones expulsades ni el temps en què s’ha estat il·legalment en un país, sinó el fet de si en el supòsit concret ha estat possible una anàlisi objectiva i raonable de les circumstàncies particulars de cada cas i de les al·legacions per impedir l’expulsió, la Gran Sala fa referència a una excepció que permet considerar justificada la manca d’anàlisi individualitzada de cada cas: que sigui “la pròpia conducta” de les persones afectades la que no permeti aquesta anàlisi individualitzada.

Aquesta excepció no és nova en la jurisprudència del TEDH, tot i que fins ara la major part de les sentències s’havien limitat a esmentar-la en el moment d’exposar la doctrina general sobre la prohibició de les expulsions col·lectives. De fet, aquest és el cas de la major part de sentències citades per la Gran Sala que donen suport a l’ús d’aquesta excepció en el cas N.D. i N.T. En realitat, però, l’argument de la pròpia conducta només s’havia fet servir fins ara com a ratio decidendi en alguns casos concrets, en què la negativa a ensenyar la documentació va portar al TEDH a considerar justificades unes ordres d’expulsió que no recollien el nom de les persones afectades (cas Dritsas c. Itàlia) o en què el fet d’haver demanat de forma conjunta protecció internacional va justificar una resolució conjunta d’expulsió (decisió parcial del cas Berisha i Haljiti c. Antiga República Iugoslava de Macedònia).

En aquest cas, però, la Gran Sala fa un pas molt important en l’ús d’aquesta excepció a la doctrina general i considera que la pròpia conducta d’N.D. i N.T. és l’element clau del cas, en el sentit de considerar justificada la manca d’identificació i immediata devolució al Marroc per part d’efectius de la Guàrdia Civil. Cal destacar que ambdues conductes (conegudes com a devolucions en calent) van ser reconegudes pels representants de l’Estat durant el procés (la qual cosa no sempre havia estat així) i fins i tot van ser recollides l’any 2015 a la disposició addicional desena de la Llei d’estrangeria. Tanmateix, l’argument de la pròpia conducta (que en algun moment s’arriba a qualificar de culpable pels representants de l’Estat) es vincula de forma no sempre clara a dos elements que cal analitzar de manera separada.

La Gran Sala argumenta, d’una banda, que N.D. i N.T. pretenien treure profit d’un acte massiu, organitzat i violent com el salt de tanca de Melilla, que va provocar una situació difícil de controlar i que va posar en perill la seguretat. I de l’altra, que ho van fer sense intentar fer ús de les vies legals existents per sol·licitar l’entrada regular a Espanya, ja sigui en el control fronterer de Beni Ensar o a través dels consolats espanyols al Marroc o als seus països d’origen. Més enllà de barrejar en alguns moments el nivell general i el cas concret d’N.D. i N.T. (que passa a un segon lloc en alguns passatges de la sentència), ambdós arguments susciten problemes importants.

Així, el primer argument, segons el qual el fet d’intentar saltar de manera massiva i violenta la tanca de Melilla és un supòsit de pròpia conducta (culpable) que permet exceptuar la necessitat d’una anàlisi individual del cas, implica un salt lògic respecte dels supòsits que es citen com a precedents, atès que un cop interceptades les persones res no impedia analitzar de forma individual la situació d’N.D. i N.T. Però com s’ha esmentat anteriorment, la voluntat dels estats de no permetre intents evidents i organitzats d’entrades irregulars massives sembla que ha estat assumida per la Gran Sala per resoldre un assumpte que va més enllà del cas d’N.D. i N.T.

D’altra banda, el segon argument, segons el qual no es va intentar entrar a Espanya de manera regular, és a dir, mitjançant les diverses vies que preveu l’ordenament jurídic i, en especial, la sol·licitud de protecció internacional a la frontera de Beni Ensar, és encara més discutible. Certament, aquest sembla que havia estat el cas d’N.D. i N.T., tot i que la Sentència no es centra en ells. Però la Gran Sala es basa no només en el fet que l’ordenament jurídic espanyol preveu aquesta possibilitat, sinó que es tracta d’una possibilitat real a la pràctica quan les xifres que aporta l’Estat espanyol posen en relleu que no és així. La sentència pot qualificar-se com a mínim de paradoxal en aquest punt, atès que reprodueix les dades que demostren que en el moment dels fets l’oficina per sol·licitar protecció internacional en el pas de Beni Ensar no existia i que entre 2014 i 2017 només dues persones subsaharianes van sol·licitar asil en aquest lloc. Amb aquestes xifres és difícil d’entendre com es pot donat per provat que aquesta via legal d’entrada sigui real amb l’argument que les altres parts del procediment no van qüestionar de manera convincent les xifres aportades pel Govern espanyol.

En aquesta mateixa línia, també és molt discutible l’argument de la Gran Sala segons el qual no existeixen raons convincents per les quals N.D. i N.T. no van fer ús d’aquesta possibilitat legal. El fet real, evidenciat per les mateixes estadístiques, que les autoritats del Marroc no permeten les persones subsaharianes arribar al pas de Beni Ensar és contrarestat amb l’argument que no és responsabilitat de les autoritats espanyoles, les quals no tenen l’obligació d’anar a buscar a persones que hi són sota la jurisdicció del Marroc.

Més enllà de la debilitat factual del raonament de la Gran Sala, l’argument de la pròpia conducta i culpabilitat dels titulars del dret a no ser expulsats de forma col·lectiva com a fonament de l’excepció que permet no haver de fer possible l’anàlisi individual de cada cas resulta molt criticable. D’una banda, perquè com ja s’ha dit, representa un salt lògic respecte d’uns precedents que són molt diferents. De l’altra, perquè condiciona el contingut d’un dret a conductes anteriors que en molts casos són desproporcionades o directament impossibles. I en tercer lloc, perquè res no impedeix que es pugui fer una anàlisi individual de cada cas. Però sobretot, perquè la voluntat evident i legítima d’intentar evitar actes massius, organitzats i violents d’entrades irregulars no pot produir-se a costa de la idea defensada tradicionalment pel mateix TEDH que els drets del Conveni han de ser reals i efectius i no pas declaracions formals i retòriques.

Un cop dictada i publicada, la Sentència de la Gran Sala també ha suscitat el debat sobre les conseqüències que pot tenir a la pràctica i respecte del recurs d’inconstitucionalitat pendent de resoldre contra la disposició addicional desena de la Llei d’estrangeria que preveu la figura de les devolucions en calent. Ambdues coses són complexes i no poden ser tractades en profunditat en aquest moment. Però sí que és possible apuntar dues idees generals. D’una banda, el TEDH no ha legitimat les devolucions en calent amb caràcter general. La importància que, com s’ha vist, es dona a l’existència d’un intent massiu i violent de salt del perímetre fronterer impedeix considerar compatibles amb el CEDH qualsevol pràctica d’aquest tipus. D’altra banda, no cal perdre de vista que el CEDH és un marc de mínims per als estats membres i que, per tant, no exclou que el nivell de protecció dels drets no sigui superior a nivell intern. Des d’aquest punt de vista, la Sentència de la Gran Sala no predetermina la resolució del recurs d’inconstitucionalitat pendent i tampoc no té cap incidència en els motius d’impugnació que no es basen en el respecte dels drets fonamentals. Tanmateix, res assegura que el Tribunal Constitucional no es deixi influir per la interpretació dels fets que es desprèn de la Sentència de la Gran Sala, ni que consideri que el nivell de protecció dels drets fonamentals sigui superior.

Markus González Beilfuss
Professor titular de dret constitucional a la Universitat de Barcelona