El maig passat el Tribunal Suprem (TS) va desestimar un incident de nul·litat contra quatre sentències seves del novembre del 2019 que van anul·lar quatre sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) que el 2016 havien declarat contrari a l’ordenament jurídic i anul·lat l’acord del Consell Metropolità de l’Àrea Metropolitana de Barcelona (AMB), de 6 de novembre de 2012 que va aprovar: a) l’establiment i la prestació del servei del cicle integral de l’aigua; b) l’establiment del sistema de gestió d’aquest servei públic mitjançant una societat de capital social mixta sota la modalitat de conveni amb societat existent; c) els estatuts d’aquesta nova societat d’economia mixta “Aigües de Barcelona, Empresa Metropolitana de Gestió del Cicle Integral de l’Aigua, Societat Anònima” (Aigües de Barcelona, SEM), i d) el Conveni subscrit per l’AMB i la Societat General d’Aigües de Barcelona, SA (SGAB). Aquestes sentències del TSJC també havien anul·lat l’acord del Consell Metropolità de 21 de maig de 2013 que aprovava algunes precisions interpretatives no substancials a l’establiment del cicle integral de l’aigua. Veiem, doncs, que aquests acords de l’AMB van reconfigurar el servei públic de subministrament i sanejament d’aigües (en incloure el subministrament en baixa que prestava la SGAB i el sanejament en alta que feia l’AMB a través de l’empresa EMSSA) i van crear l’empresa d’economia mixta Aigües de Barcelona, SEM, com a modalitat de gestió indirecta d’aquest servei públic, que té com a usuaris prop de 3 milions de persones de 23 municipis metropolitans, en els quals hi ha els de més població com, per exemple, Barcelona.

A continuació, farem uns comentaris sobre la posició del TS i del TSJC en aquest cas. Però, abans, resulta imprescindible mostrar molt breument el context social i polític, i el motiu principal pel qual es va crear aquesta empresa d’economia mixta.

Aquestes sentències del TS i del TSJC es dicten en un moment de plena efervescència a escala mundial de plantejaments a favor de la remunicipalització de serveis públics (entesa en el sentit de recuperar-ne la gestió directa), entre els quals el servei públic de subministrament i sanejament d’aigua és un dels més emblemàtics. Precisament, aquest fou un dels objectius principals del nou govern municipal de Barcelona en Comú a l’Ajuntament de Barcelona al 2015 i encara es manté, si bé amb una menor intensitat. Amb aquesta finalitat, a l’empara del Reglament de participació ciutadana de l’Ajuntament de 6 d’octubre de 2017, el Ple de l’Ajuntament de Barcelona de 26 d’octubre de 2018 va aprovar fer la consulta ciutadana sobre si es volia un model de gestió de l’aigua que fos públic i amb participació ciutadana. Aquesta consulta va rebre l’oposició de la SGAB tant directament com indirectament a través d’altres entitats com, per exemple, la Cambra de Concessionaris i Empreses Vinculades al Sector Públic (CCIES), el vicepresident de la qual era el director general de la SGAB. Finalment, la consulta no es va dur a terme a causa de la STSJC 874/2019, de 25 d’octubre, que va anul·lar el Reglament de participació ciutadana en considerar que per fer consultes ciutadanes era necessària l’autorització del Govern de l’Estat. Aquesta sentència és força discutible, ja que les consultes ciutadanes són una modalitat participativa prevista a la Carta municipal de Barcelona, que no preveu l’autorització estatal, tal com va succeir amb la consulta ciutadana sobre la reforma de l’avinguda de la Diagonal, aprovada només per l’Ajuntament de Barcelona i celebrada el maig del 2010.

La finalitat de la creació d’Aigües de Barcelona, SEM, fou donar una solució a la forma irregular en la qual la SGAB havia prestat el servei de subministrament d’aigua a la ciutat de Barcelona i al seu entorn des del segle XIX pel fet de no disposar de cap títol habilitant. La feble posició jurídica de la SGAB va ser declarada per la Sentència núm. 298/2010, de 5 d’octubre, del Jutjat Contenciós Administratiu 12, que va estimar el recurs d’un veí contra el tall de subministrament per impagament, ja que va considerar provat que, si bé la SGBA disposava d’algun aprofitament hidràulic des del XIX, no se li havia adjudicat el servei de subministrament d’aigua ni disposava de cap contracte per fer aquest servei i, per tant, es trobava en una situació il·legítima. Aquests punts no van ser desvirtuats per la Sentència del TSJC (secció 5a) núm. 985/2014, de 17 de desembre, dictada en el recurs d’apel·lació presentat per la SGAB, ja que va evitar d’entrar a analitzar-los.

De particular interès és l’Informe de l’Oficina Antifrau de Catalunya d’avaluació preliminar de versemblança, emès per la direcció d’anàlisi de 13 de febrer de 2015 (exp. APV 13/2014), perquè va qüestionar l’acord de l’AMB per contrari a dret i estar mancat de justificació en elegir de forma directa la SGAB com a soci privat, sense cap licitació ni cap procediment de pública concurrència, atorgar-li la participació majoritària amb un 85% fins a l’any 2047 i fer una valoració dels actius aportats clarament favorable a la SGAB.

Com ja hem esmentat, el capital social de l’empresa d’economia mixta corresponia, de forma molt majoritària, a la SGAB, amb un 85%, mentre que el restant 15% el posseïa l’AMB. Posteriorment, CriteriaCaixa —societat hòlding d’inversions de la Caixa que agrupa participacions en sectors estratègics— va adquirir-ne un 15%, i la SGAB va continuar amb el 70%. Aquesta distribució s’ha mantingut fins a l’actualitat. Per tant, la SGAB té un clar control d’Aigües de Barcelona, SEM. Per això és interessant saber qui és la SGAB. La SGAB fou constituïda l’any 1920 a partir de diverses empreses precedents, creades des del 1867. Actualment està participada en el 100% per Suez Spain, SL, que és una empresa que pertany al grup multinacional francès Suez, del qual CriteriaCaixa posseeix el 5,9%. Des de mitjans del 2019, el grup Suez s’està plantejant vendre la SGAB, la qual cosa s’ha reactivat recentment, tot preveient d’obtenir uns ingressos que s’estimen en uns 3.000 milions d’euros, i diversos fons d’inversió ja hi han mostrat interès. Sens dubte, la posició del TS, en assegurar la situació jurídica de la SGAB, ha estat molt favorable.

Abans de passar a examinar les sentències del TSJC i del TS, vull manifestar que hauria estat interessant examinar l’aigua no només com a objecte d’una societat mercantil, sinó també com a objecte dels drets humans al medi ambient i a l’aigua, tant en l’àmbit internacional, com en l’europeu i espanyol.

L’acord de l’AMB de 2012 va ser recorregut davant del TSJC per quatre empreses (Acciona Agua, SA; Aqualia Gestión Integral del Agua, SA; Aigües de València, SA, i la Sociedad Española de Abastecimiento, SA), la qual cosa va donar lloc a la Sentència del TSJC (secció 5ª) de 9 de març (núm. 16/2016) i a les tres dictades el 10 de març de 2016 (núm. 127 a 129/2016). Atès que el contingut de totes és gairebé idèntic i totes compten amb el mateix vot particular d’un magistrat, sorprèn, un cop més, la pràctica judicial de multiplicar innecessàriament sentències i processos judicials sobre una mateixa disposició recorreguda sense procedir a la seva acumulació, ja sigui d’ofici o de part (art. 34 i 37.1 LJCA). De fet, la Sentència de 9 de març de 2016 es fa ressò dels altres tres recursos contenciosos administratius i afirma que “la intensa vinculación de estos recursos” ha motivat un assenyalament conjunt per votació i decisió, ja que hi ha un bloc principal de motius comuns, amb una “coincidencia alegatoria muy amplia”, referits a la falta de concurrència competitiva i la infracció dels principis d’igualtat de tracte, publicitat i transparència en l’adjudicació directa al soci privat. És aquest bloc principal el que comentarem a continuació.

Les sentències del TSJC van estimar els recursos contenciosos administratius i van anul·lar l’acord de l’AMB i, per tant, la creació d’Aigües de Barcelona, SEM, sobre la base d’un extens i acurat raonament. En primer lloc, el TSJC fa una repàs cronològic de l’abastiment d’aigua a la ciutat de Barcelona i als seus voltants per a una millor comprensió de la controvèrsia d’aquest cas. Després destaca la importància dels principis generals de lliure concurrència, transparència i igualtat de tracte en la contractació pública establerts pel TFUE i per la normativa europea i espanyola de contractació pública, tot indicant que obliguen que qualsevol possible excepció legalment prevista sigui interpretada de forma restrictiva i estigui acreditada de forma clara i irrefutable. Tot seguit, se centra a examinar si són d’aplicació les dues excepcions en les quals s’empara l’AMB per aplicar el procediment negociat sense publicitat (art. 170.d i 172.a del Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, text refós de contractes del sector públic, als quals remet l’article 238.1 ROAS): a) quan, per raons tècniques o artístiques, o per motius relacionats amb la protecció de drets d’exclusiva, el contracte només pot encomanar-se a un empresari determinat (supòsit d’exclusivitat); i b) quan es tracta de serveis públics respecte dels quals no és possible promoure concurrència en l’oferta (supòsit de manca de concurrència).

Evidentment, el TSJC es veu obligat, ara sí, a determinar la situació jurídica de la SGAB. Admet que la SGAB ha estat fent el subministrament domiciliari d’aigua des de finals del segle XIX a Barcelona i al seu entorn fins a l’acord objecte de recurs. Però constata que l’única concessió que té és una concessió demanial per 99 anys atorgada per una Ordre del Ministeri d’Obres Públiques de 24 de juny de 1953 per captar aigües superficials del riu Llobregat (2.200 litres/segon) amb destí a l’abastiment de la ciutat de Barcelona i condicionada a la construcció d’instal·lacions que la SGAB ha dut a terme. Posteriorment, als anys 1957 i 1960, es va ampliar amb 3.200 litres/segon i a altres poblacions a l’entorn de la ciutat de Barcelona. Admet que la Llei d’aigües de 1879, sobre la base de la qual es va atorgar aquesta concessió demanial, podia entendre’s que duia implícit el servei de subministrament d’aigua als titulars (ajuntaments o empreses privades). Però afirma que això no era possible després de la Llei de règim local de 1950, perquè, com també indica la legislació local posterior, atorgar els títols per prestar el servei de subministrament domiciliari d’aigua corresponia només als municipis, en tractar-se d’una competència municipal i un servei municipal obligatori. Això no obstant, malgrat que la SGAB no tenia cap títol per prestar aquest servei, sinó únicament una concessió demanial, el TSJC reconeix que la SGAB va continuar prestant el subministrament domiciliari d’aigua, fins i tot amb aigua no inclosa dins de la seva concessió demanial, sinó de concessions d’altres titulars, com l’atorgada a la ciutat de Barcelona procedent del riu Ter l’any 1961.

És important remarcar que el TSJC manifesta que l’Acord de la Corporació Metropolitana de Barcelona de 28 de gener de 1982 va declarar per primer cop la publicatio, o sigui, l’assumpció de la titularitat del servei (metropolitanització), amb independència que la contractació del servei públic prevista pels protocols de 18 d’abril de 1983 amb, entre d’altres, la SGAB no arribés a materialitzar-se. Per tant, afirma que la SGAB té una concessió de fet o tàcita per prestar el servei públic de subministrament domiciliari amb caràcter precari i que permet la seva extinció en qualsevol moment. I conclou que aquesta situació “concede unos derechos económicos a SGAB derivados de su titularidad de la red de distribución y de la existencia de un título concesional para la distribución de un caudal determinado de agua, pero en ningún caso le otorga el derecho a ser concesionario exclusivo sobre el servicio público de abastecimiento de agua”.

Aclarida la situació jurídica de la SGAB, el TSJC considera que no consten justificades cap de les dues excepcions a la licitació. En primer lloc, no és aplicable l’excepció d’exclusivitat, perquè la SGAB no té cap dret d’exclusiva de subministrament d’aigua en baixa, sinó una concessió demanial. Tan sols ha prestat de fet aquest subministrament i, a partir de la metropolitanització del servei, l’any 1982, com a concessionari de fet o tàcit. I, en segon lloc, tampoc resulta justificada l’excepció de manca de concurrència, ja que el mètode de valoració del patrimoni de la SGAB és incorrecte i no permet valorar si l’obertura del contracte a la licitació i l’eventual selecció d’un altre contractista podria suposar un cost de compensació o expropiació inassumible per l’Administració o pel contractista seleccionat. Això està motivat pels següents arguments: a) s’ha inclòs dins del patrimoni de la SGAB un actiu concessional (el dret a la concessió de subministrament en baixa fins l’any 2047) quan aquest actiu pertany a l’Administració, ja que la SGAB no té atorgada cap concessió de servei públic; b) la concessió demanial de 1953 i les seves instal·lacions impedeix apreciar la veritable rellevància del cost econòmic impeditiu de la competència; c) no són actius exclusius de la SGAB els que poden ser aportats per altres empreses com, per exemple, el know how; d) s’inclouen conceptes que no són objecte del servei de subministrament en baixa, sinó d’un servei públic diferent, com el subministrament en alta en referir-se a la instal·lació de l’ETAP de Sant Joan Despí); e) la durada de 35 anys (fins al 2047) no es pot justificar a partir de calcular 50 anys des de la interconnexió Ter-Llobregat a l’any 1997 sobre la base d’un conveni de l’any 1983 quan aquest conveni no va arribar a tenir eficàcia, i f) no es fa constar el cost econòmic de l’operació que justificaria la renúncia a la competència perquè no hi ha una valoració a l’efecte expropiatori dels drets de la SGAB (concessió demanial de 1953 i xarxa de distribució). En fi, el TSJC conclou que “no aparecen razones justificativas de la excepción a la licitación, pues no se expresan razones técnicas bastantes ni hay derechos de exclusiva impeditivos de la concurrencia competitiva, ni existe una valoración fiable del coste económico que, por su efecto disuasorio, justifique la renuncia a la competencia”.

El vot particular sosté que la SGAB no és concessionària tàcita o precària perquè, segons la Llei d’aigües de 1879, la concessió demanial de 1953 era un títol suficient per prestar el servei de subministrament i no s’ha arribat a fer la publicatio del servei (metropolitanització). A més, considera correcta la valoració de les aportacions de la SGAB. Admet que, malgrat que l’ETAP de Sant Joan Despí no forma part del servei de subministrament en baixa, pot ser aportada a Aigües de Barcelona, SEM, com a activitat empresarial. I entén aplicables les excepcions, en tant que la SGAB tenia drets d’exclusiva que impedien fer una concurrència real i efectiva (concessió de 1953 i xarxa de distribució de 500 km).

Passem ara a examinar el raonament del TS ja que la SGAB i Aigües de Barcelona, SEM, van presentar recursos de cassació contra aquestes quatre sentències del TSJC. Cal destacar que l’AMB no va presentar cap recurs de cassació. El resultat van ser unes altres quatre sentències del TS (secció 5a) de 20 de novembre de 2019 (núm. 1610 a 1613/2019). A continuació, comentarem els aspectes comuns més significatius que han conduit a estimar els recursos de cassació i anul·lar les sentències del TSJC.

El TS admet, de forma semblant al TSJC, que la concessió demanial de 1953, a l’empara de la Llei d’aigües de 1879, duia implícit també el subministrament domiciliari, i que la legislació local de 1950 només atorgava la competència municipal en matèria de subministrament d’aigua, sense que comportés automàticament l’assumpció de la titularitat del servei ni la supressió dels drets que tenien les empreses privades per a la prestació del servei. Però no comparteix la posició del TSJC que l’assumpció de la titularitat del servei es produís amb l’acord de la CMB de 1982 i els protocols de 1983, sinó que entén que no succeí fins a l’acord de creació d’Aigües de Barcelona, SEM, el 2012; per la qual cosa declara que la concessió demanial de 1953 a la SGAB era també de servei de subministrament i, en cap cas, tàcita ni precària. Ara bé, la justificació breu i poc convincent del TS és força sorprenent. Admet que l’acord de la CMB de 1982 i els protocols de 1983 posaven de manifest la voluntat d’assumir la gestió del servei, però treu valor a aquesta voluntat perquè considera que restava sotmesa a unes condicions que no es van complir i, per tant, no va tenir cap efectivitat. Confon la declaració de la CMB de titularitat del servei i la forma de com prestar-lo tot essent aquest darrer aspecte el que restava condicionat als esmentats acords. A més, el TS es contradiu més endavant, quan sí que atorga efectivitat a l’acord de la CMB de 1982 i als protocols de 1983 per determinar la durada d’Aigües de Barcelona, SEM. Confirma com a correcte que la data inicial fou quan la CMB va començar a actuar com a concedent, mitjançant el contracte de 18 d’abril de 1983 amb les empreses fins llavors titulars del servei (aquest contracte era un dels protocols de 1983). Per això, declara que la durada fins al juny de 2047 és encertada, en prendre com a referència el juny de 1997, que era la data d’interconnexió de les xarxes Ter-Llobregat sobre la base del contracte de 1983, el qual preveia una concessió a 50 anys.

Finalment, amb relació a les excepcions de la licitació, el TS parteix correctament de la premissa que la protecció de drets d’exclusiva no implica l’exclusió de la possible existència d’altres possibles concurrents, sinó que l’existència d’aquests drets fa impossible promoure la concurrència en l’oferta. Però el raonament posterior és força pobre i decebedor. Considera que la motivació del TSJC no és raonable perquè no afirma que el contracte hauria pogut ser adjudicat a un altre empresari o que era possible promoure la concurrència, sinó que només nega a la SGAB uns títols concessionals i propietats d’infraestructures. I acaba afirmant, sense cap mena de motivació, que queda justificada la necessitat d’atorgar el contracte a un empresari en no existir cap alternativa o substitut raonable. Entenc que el TSJC va fer bé de limitar-se a demostrar la manca de justificació de les excepcions pels acords recorreguts. Tampoc es comprèn que, a diferència del TSJC, el TS no faci cap referència al contingut econòmic de la concessió pel que fa als efectes d’una possible expropiació i el cost de promoure la competència.

Recentment, la interlocutòria del TS d’11 de maig de 2020 ha desestimat l’incident de nul·litat plantejat per Acciona Agua, SA, contra la STS de 20 de novembre de 2019 (núm. 1612/2019) i que ampliava, per motius de seguretat jurídica, contra les altres tres sentències en les quals no va ser part. Acciona Agua, SA, al·lega la vulneració del dret a la tutela judicial per falta de motivació (art. 24.1 CE), atès que manifesta una incongruència omissiva (no haver pres en consideració l’oposició al recurs de cassació, els fets no controvertits de la sentència del TSJC i ni tan sols l’expedient administratiu) i afirma que s’ha fet una interpretació manifestament irraonable i arbitrària del dret de la UE i espanyol. De forma succinta i poc justificada, el TS desestima aquest incident de nul·litat deixant la via oberta a presentar un recurs d’empara al TC.

Abans de donar per tancat aquest cas , caldrà estar en espera de la possible presentació d’un recurs d’empara al TC i de possibles actuacions de la UE per garantir el compliment del dret de la UE. No obstant, en l’àmbit de la UE, malauradament, el paper dels particulars davant les actuacions dels estats contràries al dret de la UE és molt feble i es redueix, bàsicament, a presentar una denúncia a la Comissió o una petició al Parlament de la UE.

 

Alexandre Peñalver i Cabré
Professor titular de dret administratiu. Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona