La pandemia, el constitucionalismo y los derechos, con especial referencia a México – Víctor Collí Ek
Profesor de derecho constitucional en la Universidad Autónoma de Campeche

Sin duda alguna lo que está pasando actualmente en el mundo es un evento sin precedentes. Nunca habíamos estado tan interconectados y habíamos sido tan interdependientes. El virus SARS CoV-2 y la enfermedad que genera, la COVID-19, definitivamente están hechos para la sociedad actual. Es un virus muy eficiente en su capacidad de supervivencia y contagio.

El estado de cosas actual indudablemente provoca nuestra reacción instintiva a la desesperación y los actos que esto genera, pero —como siempre nos han recomendado— no hay que perder la calma, como personas y como sociedad. Hay que parar un momento, observar y tener una idea clara de cómo estamos, qué tenemos, qué necesitamos. Esto es especialmente importante cuando hablamos de respetar la dignidad humana.

Lo anterior nos lleva a analizar las actividades de los protagonistas de defender los derechos humanos, las autoridades. ¿Están actuando en pleno respeto de los derechos o la situación de emergencia legitima pasarlos por alto en nombre de la consecución de la salud, el sistema económico y el sistema social?

Sin duda alguna, cuando observamos las diversas respuestas que se han dado por los estados, surge el calificativo de variedad. Existen diversas respuestas. Por ejemplo, en Perú siguiendo las figuras previstas en su Constitución (estado de excepción, de emergencia y de sitio), se determinó la segunda de ellas y a partir de ahí se están desarrollando las diversas medidas de contingencia. En Argentina, no se utilizó la figura constitucional de estado de sitio, sino que se desarrolló una ley de dudoso apego constitucional, pero que tiene un gran apoyo social. En Alemania no se determinó el estado de emergencia, en gran parte porque esa sociedad, dada su historia, tiene mucho recelo de ello, sin embargo, se han desarrollado medidas de carácter administrativo y con un fuerte tono federalista, esto es, los länder o estados tienen la facultad para tomar medidas.

Otro dato de variedad es el relativo a la posibilidad de revisar o controlar las medidas tomadas durante la emergencia. Existen estados que siguiendo su régimen constitucional tienen habilitados a sus altos tribunales para estar atentos a que esas medidas sean respetuosas con el estado de derecho y los derechos humanos. Por otro lado, tenemos estados que, dado que sus determinaciones son de no estricto apego constitucional, no pueden habilitar a sus tribunales para revisarlas, por lo que diríamos coloquialmente, van por la libre.

   Nuestro marco constitucional tiene previstas dos vías de posible afectación legítima de derechos humanos para reaccionar a un problema de esta índole. La primera es la suspensión de derechos y la segunda la emergencia del Consejo de Salubridad General, procedimiento adoptado en esta ocasión

¿En México qué ha pasado? Nuestro marco constitucional tiene previstas dos vías de posible afectación legítima de derechos humanos para reaccionar a un problema de esta índole. La primera es la suspensión de derechos (art. 29), que tiene todo un procedimiento para decretarse, indica derechos humanos que inclusive decretado este proceso de suspensión no se pueden violentar y, además, las decisiones tomadas durante este proceso de suspensión son en todo momento revisables por la Suprema Corte. Sin embargo, este procedimiento no fue el adoptado.

El procedimiento adoptado fue la segunda vía (art. 73, fracción XVI), la emergencia del Consejo de Salubridad General, que al ser constitucional debe poder ser revisable. Esto tiene una implicación de corte federativo, ya que se crea un sistema de coordinación entre todos los órdenes de gobierno, pero quien conserva la capacidad de tomar decisiones extraordinarias de salubridad es la Secretaría de Salud como dirigente del Consejo, la cual emite los llamados “decretos rectores”. A la fecha encontramos los siguientes:[i] Decreto por el que se declaran acciones extraordinarias,[ii] del día 27 de marzo; Acuerdo por el que se declara, como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS CoV-2 (COVID-19),[iii] de 30 de marzo; Acuerdo por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS CoV-2,[iv] del 31 de marzo; Acuerdo por el que se modifica el similar por el que se establecen acciones extraordinarias para atender la emergencia sanitaria generada por el virus SARS CoV-2, publicado el 31 de marzo de 2020, de 21 de abril;[v] igualmente encontramos un decreto el 8 de mayo donde se reformó el artículo 4.º constitucional para, entre otras medidas llamadas de “bienestar”,[vi] reafirmar el procedimiento de coordinación del artículo 73 indicado;[vii] y finalmente el Acuerdo por el que se establece una estrategia para la reapertura de las actividades sociales, educativas y económicas, así como un sistema de semáforo por regiones para evaluar semanalmente el riesgo epidemiológico relacionado con la reapertura de actividades en cada entidad federativa, así como se establecen acciones extraordinarias,[viii] del 14 de mayo de 2020.

Un párrafo muy interesante del último decreto marco indicado en el párrafo anterior nos pone en la línea del pensamiento que estoy sosteniendo, el mandato a la coordinación: “La Secretaría de Salud, a más tardar el día 17 de mayo del 2020, mediante un comunicado técnico que se publicará en la página www.salud.gob.mx, dará a conocer cuáles son los municipios a que se refiere el párrafo anterior. Asimismo, la Secretaría de Salud, en coordinación con las autoridades sanitarias de las entidades federativas, establecerán medidas de prevención y control de COVID-19 específicas para estos municipios”.

   Se puede observar disimilitud en la adopción de medidas tomadas por las autoridades mexicanas a nivel local. Es significativo que se hayan tomado, de entrada, sin las formalidades necesarias y esto conlleva la dificultad de cumplir con los estándares de legalidad, necesidad y proporcionalidad

Es a partir de ahí, de esta llamada a la coordinación, que se puede medir si las autoridades están actuando con respeto a los derechos. De acuerdo con el Observatorio para la Contención de la COVID en América Latina,[ix] de la observación de un listado de siete medidas tomadas por las autoridades mexicanas a nivel local se puede observar disimilitud en la adopción de las mismas: el cierre de escuelas; la suspensión de actividades laborales presenciales; la cancelación de eventos públicos; la suspensión del transporte público; el desarrollo de campañas informativas; la restricción de viajes y viajeros dentro del estado, y el control de viajes y viajeros internacionales. Aunque esta heterogeneidad puede pensarse que obedece a las diversas necesidades dependientes de cada entidad federativa mexicana, es significativo que se hayan tomado, de entrada, sin las formalidades necesarias, y en ocasiones mediante comunicados dados exclusivamente en redes sociales, y con ello dejando de lado los canales oficiales como son los diarios o periódicos oficiales.[x] Esto conlleva la dificultad de cumplir con los estándares de legalidad, necesidad y proporcionalidad de las medidas tomadas, ya que no se explican las razones de ellas, en muchos casos no se establece su duración, hay falta de transparencia, no queda claro ante quien puede pedirse la revisión de una medida adoptada, etc.

Además de lo anterior, las medidas tomadas —y esas son una lista a las que podemos, por ejemplo, anexar a la instrucción dada en la misma heterogeneidad publicitaria indicada en el párrafo anterior, la prohibición de venta y distribución de bebidas alcohólicas[xi] o toques de queda[xii] que han tomado algunas entidades federativas o municipios— se han dado desde los ejecutivos locales,[xiii] sin que haya existido directriz habilitadora del Consejo de Salubridad General, quien está facultado constitucionalmente para hacerlo así.

Como podemos ver, de las medidas adoptadas, una serie de derechos pueden estar en riesgo al no desarrollarse medidas de acción dentro de un marco constitucional eficiente y claro: libertad de tránsito, libertad de trabajo, libertad de comercio, derecho a la educación, principio de legalidad, libertad de conciencia y religión, derecho a la información, entre otros.

Entonces en México ¿cómo vamos en la relación entre respeto al orden constitucional y al de los derechos humanos en la reacción de las autoridades frente a la contingencia? La respuesta se inclina más a que nos encontramos en el limbo, no queda claro que las autoridades se desempeñen con apego al marco normativo, pero quizá no sea del todo voluntario, dado que siendo esta una situación extraordinaria, sin precedentes, el propio marco normativo no parece ofrecer una vía clara de reacción. Quizá sea momento de ponerse a trabajar para abordar esta vía.

Aun así, lo importante es que no perdamos la calma y que el caos no nos gobierne, y con ello echemos por la borda esa tradición que nos ha costado tanto desarrollar, el respeto de la dignidad humana vía sus derechos.

 

Víctor Collí Ek
Profesor de derecho constitucional en la Universidad Autónoma de Campeche (México)


[i] Todos publicados en el Diario Oficial de la Federación.

[ii] https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5590673&fecha=27/03/2020

[iii] https://www.dof.gob.mx/index_113.php?year=2020&month=03&day=30

[iv] https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5590914&fecha=31/03/2020

[v] https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5592067&fecha=21/04/2020

[vi] Entre otras: apoyo económico para las personas con discapacidad; pensión no contributiva para los mayores de 68 años; becas a los estudiantes con prioridad a aquellos en situación de pobreza.

[vii] https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5593045&fecha=08/05/2020

[viii] https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5593313&fecha=14/05/2020

[ix] http://www.obscontencovid.info

[x] En este documento elaborado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas en México se pueden ver los márgenes de un marco constitucional de reacción respetuoso con los derechos humanos, pero igualmente esta disimilitud de las fuentes donde fueron publicadas las medidas locales de reacción a la pandemia.

[xi] https://www.infobae.com/america/mexico/2020/05/16/en-estos-lugares-de-mexico-aplica-la-ley-seca-por-la-pandemia-de-covid-19

[xii] https://www.animalpolitico.com/2020/04/toque-queda-ley-seca-medidas-extremas-estados-covid-19

[xiii] http://bibliodigitalibd.senado.gob.mx/bitstream/handle/123456789/4856/CuadernoDeInvestigaci%c3%b3n_7%20%28F%29.pdf?sequence=1&isAllowed=y

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