Introducció
L’origen del dret d’excepció cal buscar-lo en el naixement de l’estat de dret. La democràcia reconeix, mitjançant la institució anomenada per la doctrina “defensa de la Constitució”, la possibilitat de suspensió dels drets dels ciutadans per garantir la supervivència del sistema. Així, invocant el principi de la legítima defensa, els revolucionaris francesos van justificar la necessitat d’adoptar mesures de defensa extraordinària de la Constitució i els drets dels ciutadans (l’état de siège). La idea era que, sense un ordre públic garantit, els ciutadans no podrien exercir els seus drets fonamentals i, per tant, aquests es suspenien per normalitzar la situació i tornar a tenir la possibilitat d’exercir-los plenament.

A l’època de les constitucions d’entreguerres va ser famosa la polèmica que el 1931 va enfrontar Carl Schmitt i Hans Kelsen sobre el defensor de la Constitució (Huter der Verfassung) en els estats d’excepció. Davant el sistema del tribunal constitucional austríac defensat per Kelsen, Schmitt va propugnar la figura del president de la república, el Reichpräsident, per la via de l’article 48 de la Constitució de Weimar (precepte que, per cert, és l’antecedent directe de l’article 155 de la Constitució espanyola —a partir d’ara, CE), la qual cosa es va conèixer com a dictadura constitucional. Durant el nazisme, Kelsen, jueu austríac, va acabar exiliat als EUA, i Schmitt, afiliat al partit nacionalsocialista. El primer va ser professor de Berkeley i el segon, en la postguerra, va viure un discret retir a la RFA, des d’on va exercir una notable influència en la doctrina ius publica espanyola (de fet, la institució de la garantia institucional de l’autonomia local n’és una recepció directa).

En el dret constitucional espanyol, la suspensió de garanties constitucionals es feia a través de les anomenades lleis d’ordre públic. Així, la de 1870, la Llei de defensa de la República de 1931 i la de 1933, que va substituir l’anterior. De les maneres autoritàries de la llei d’ordre públic de 1933 en parla clarament a favor el fet que estigués vigent durant el franquisme fins al 1959, és a dir, 20 anys després del final de la Segona República, i que, tanmateix, la seva inspiració fos l’avantprojecte de la llei (non nata) d’ordre públic de la dictadura de Primo de Rivera. És, justament, a la Llei d’ordre públic de 28 de juliol de 1933 a la qual es deu el terme alarma, ja que preveia els estats de prevenció, alarma i guerra, com va constatar el recentment desaparegut Manuel Ballbé.[i]

La Constitució de 1978 sembla haver-se fixat, per a la regulació dels seus articles 55 (suspensió de drets fonamentals) i 116 (estats d’alarma, excepció i setge), en la Llei fonamental de Bonn, la qual, de manera poc sistemàtica, distingeix entre el cas de catàstrofe (art. 35), el cas de tensió (art. 80a) i el cas de defensa (art. 115 —en realitat, 11 articles ordenats alfabèticament de la a a la l). La Constitució de Portugal de 1976, per la seva banda, regula els estats d’excepció i de setge, ex articles 19 i 138 com a suspensió de drets, i no, curiosament, a diferència del supòsit espanyol, l’estat d’alarma.

Durant l’iter legislatiu de l’article 116 —i no és un tema de nyigui-nyogui— se suscità un debat al voltant de la conveniència de la regulació de l’estat d’alarma, considerat innecessari, per alguns, per no implicar una suspensió de drets i per estimar que amb les facultats ordinàries de Govern n’hi havia prou per donar resposta completa a les situacions per a les quals es pensava la institució de l’alarma. La Llei orgànica 4/1981, d’1 de juny, dels estats d’alarma, excepció i setge (a partir d’ara, LOAES), va regular els supòsits de les limitacions dels drets fonamentals de l’estat d’alarma i de les suspensions de l’estat d’excepció i de setge.

La llibertat ambulatòria i les seves limitacions
El paràgraf 1 de l’article 19 de la CE estipula: “Els espanyols tenen dret a elegir lliurement la residència i a circular pel territori nacional”. Tot i que el dret té com a subjecte els “espanyols”, la llibertat de circulació i de residència, per via del dret de la Unió Europea (article 45 Carta dels drets fonamentals de la Unió Europea), té com a titulars tots els ciutadans de la Unió.

La llibertat de circulació és el que es coneix com un dret de defensa. Els drets de defensa són els drets fonamentals que resulten vinculants des del seu simple reconeixement en la Constitució, sense necessitat d’esperar-ne el desenvolupament legislatiu, malgrat que, com tota la resta de drets, poden ser objecte de limitació. Com reiteradament ha pronunciat el Tribunal Constitucional (a partir d’ara, TC), que “els drets fonamentals no són il·limitats” (citem, per totes, la primera de les sentències que ho manifesta, la STC 88/1985, FJ 2, de 19 de juliol).

En efecte, el dret a la lliure circulació es pot limitar o restringir per circumstàncies de caràcter excepcional, per exemple de caràcter policial (així, els articles 17 i 18 de la Llei orgànica 4/2015, de 30 de març, de protecció de la seguretat ciutadana, permeten imitar o restringir la circulació o permanència en vies o llocs públics i establir zones de seguretat i practicar les comprovacions en les persones, béns i vehicles que siguin necessàries en les vies, llocs i establiments públics) o en les emergències (d’aquesta manera, l’article 7 bis de la Llei 17/2015, de 9 de juliol, del Sistema Nacional de Protecció Civil, estableix per als ciutadans un genèric deure de col·laborar de forma personal en la protecció civil, en cas de previsió de requeriment de l’autoritat competent, la qual cosa pot comportar limitacions a la circulació, d’altra banda, en el supòsit de l’article 7 ter, els ciutadans, un cop sobrevinguda una emergència, també han d’actuar d’acord amb les indicacions dels agents dels serveis públics competents, amb idèntic resultat).

El TC, en la seva jurisprudència, també ha establert limitacions a la llibertat ambulatòria en casos d’exercici d’altres drets per part d’altres persones, com és la circumstància del dret de manifestació (STC 59/1990, de 29 de març, FJ 7 i 8). I, igualment, ha considerat que una expropiació per a construir un pantà (Riaño) no és una violació del dret fonamental a la lliure elecció del lloc de residència (STC 160/1991, de 18 de juliol, FJ 19), “atès que el dret a l’elecció de residència no és un dret absolut que habiliti per a ocupar qualsevol habitatge o espai, sinó que, com la resta dels drets, s’ha d’exercir dins el respecte a la llei i als drets dels altres”.

L’estat d’alarma i la llibertat ambulatòria
En data 14 de març, com se sap, es va declarar l’estat d’alarma mitjançant el RD 463/2020, per a la gestió de la situació de crisi sanitària motivada per la COVID-19 (modificat pels RD 476/2020, de 27 de març, RD 487/2020, de 10 d’abril, i RD 492/2020, de 24 d’abril, que han anat prorrogant successivament la seva durada de quinze dies en quinze dies, a l’empara de l’article 6.2 de la LOAES). L’epidèmia —cal remarcar-ho— ha donat lloc a una autèntica allau de legislació motoritzada de normes europees, estatals i autonòmiques, de manera que el Codi COVID-19 del BOE actualitzat en data 8 de maig conté 178 normes diferents en un total de 986 pàgines (el dret regulador de la COVID-19 ha passat a ser, així, pràcticament, una mena de branca del dret).

En tot cas, amb la finalitat de protegir la salut i la seguretat dels ciutadans, contenir la progressió de la malaltia i reforçar el sistema de salut pública, com diu el preàmbul del RD, entre les diferents mesures que s’arbitren en la mateixa norma, l’article 7[ii] limita la llibertat de circulació de les persones (fet que ha estat objecte de modificació, també, pel RD 465/2020, de 17 de març, i RD 492/2020, de 24 d’abril). L’abast d’aquesta limitació, que no suspensió, del dret fonamental a la lliure circulació de l’article 19 CE, ha estat objecte de qüestionament, respecte de si s’ajustava o no a la previsió de la lletra a de l’article 11 de la LOAES (“a. Limitar la circulació o permanència de persones o vehicles en hores i llocs determinats, o condicionar-les a l’acompliment de certs requisits”), atès que s’ha considerat per alguns que el confinament material que ha tingut com a conseqüència l’aplicació de l’esmentat article 7 del RD 463/2020, ultrapassava el contingut de l’article 11 de la LOAESE, que estableix la limitació de la circulació i no la seva prohibició. El que resulta evident és que el supòsit fàctic habilitant (l’epidèmia o pandèmia segons l’OMS) cau de ple en la previsió de la lletra b de l’article 4 de la LOAES (“b. Crisis sanitàries, com ara epidèmies i situacions de contaminació greus”), i té difícil encaix en els pressupòsits de la declaració de l’estat d’excepció i de l’estat de setge (article 13 i 32 LOAES).

La possibilitat de les limitacions, doncs, que no suspensions, està prevista a l’article 116 de la CE i acceptada pel TC pel que fa al dret de la lliure circulació. La pregunta que és pertinent en aquest moment és: quina és la diferencia entre la limitació i la suspensió d’un dret fonamental? Qüestió que ve a tomb ja que, per una banda, durant la vigència de la LOAES mai s’ha declarat un estat d’excepció ni de setge; i, per l’altra, mai, fins ara, s’havien vist unes limitacions de tanta intensitat pel que fa a la durada com al seu abast, la qual cosa, d’alguna manera, pot fer entendre que es desnaturalitza el concepte de limitació. Cal, per tant, veure quina és la diferència entre suspensió i limitació.

Les suspensions dels drets fonamentals
La CE preveu en el paràgraf 1 de l’article 55 la possibilitat de suspendre certs drets fonamentals (la llibertat i seguretat personals, la inviolabilitat de domicili, el secret de les comunicacions, la llibertat de comunicació pública, la llibertat de reunió i manifestació, el dret de vaga i el dret d’adopció de mesures de conflicte col·lectiu i, finalment, la llibertat de residència i circulació). La suspensió ha de derivar del mateix text constitucional i això és així per l’efecte jurídic que es predica d’aquesta interrupció pel normal funcionament de l’ordre constitucional: suprimir temporalment la vigència d’una norma constitucional, cosa que només pot dur a terme una norma del mateix rang que la norma suspesa. La suspensió implica la no aplicació de determinats drets fonamentals (els previstos en el mateix paràgraf 1 de l’article 55) mentre duri la situació excepcional i la possibilitat d’una regulació diferent per fer front a l’emergència.

La suspensió opera com un antiinflamatori. Desinflama la regió afectada del cos constitucional i permet que amb el repòs de l’exercici dels drets fonamentals, es puguin superar les situacions de crisi i retornar a la normalitat. La suspensió, per tant, té un caràcter extraordinari, vinculat a les situacions de crisi més greus, sotmeses a determinats supòsits fàctics previstos a la LOAES i a l’acompliment de determinats requisits formals que incrementen el control parlamentari en funció de l’estat declarat. En tot cas, la suspensió és una pèrdua de vigència de les normes constitucionals sobre aquells drets fonamentals per un període determinat de temps, el que duri, la declaració de l’estat d’excepció o setge.[iii]

En tot cas, pel que fa a la llibertat de circulació, la LOAES preveu la prohibició del dret (article 20, apartat 1: “Quan l’autorització de Congrés comprengui la suspensió de l’article 19 de la Constitució, l’autoritat governativa pot prohibir la circulació de persones i vehicles en les hores i llocs que es determini, i exigir als que es desplacin d’un lloc a un altre que acreditin la seva identitat, assenyalant l’itinerari a seguir”) i prohibir, segons el DIEC, és “imposar a algú de no fer (alguna cosa)”. Per tant, la prohibició implica que no es pot exercir el dret en la seva configuració de l’article 19 de la CE per la concurrència d’alguna de les causes justificatives dels estats d’excepció i setge (“Quan el lliure exercici dels drets i llibertats dels ciutadans, el normal funcionament de les institucions democràtiques, el dels serveis públics essencials per a la comunitat, o qualsevol altre aspecte de l’ordre públic, resultin […] greument alterats” o “Quan es produeixi o amenaci produir-se una insurrecció o acte de força contra la sobirania o independència d’Espanya, la seva integritat territorial o l’ordenament constitucional”, respectivament) i que aquest por regular-se d’una manera diferent. Per tant, potser hi haurà una certa llibertat de circulació, però no la prevista a la CE.

Les limitacions dels drets
Tots els drets són limitats, com hem vist (menys el dret a no patir tortura, que és absolut, com reconeix de manera reiterada el TC), i per tant, quan la CE es refereix a les “limitacions corresponents” (art. 116), la LOAES parla de “limitar la circulació” (art. 11.a) i el RD 463/2020 titula ad pedere litem el seu article 7 “Limitació de la llibertat de circulació de les persones”, ens estan dient, en el primer cas, que els drets són limitats i, en el segon, que específicament ho és també el dret a la lliure circulació, com ja hem vist que, respecte a aquest dret fonamental, recull la jurisprudència del TC.

I què justifica la limitació de drets? Doncs, el que es coneix com a judici de proporcionalitat (tècnica importada de la jurisprudència constitucional alemanya, raó per la qual es coneix també com a test alemany). El judici de proporcionalitat s’articula a l’entorn dels raonaments (STC 11/1981, FJ 7, de 25 d’abril; 2/1982, FJ 5, de 26 de febrer; 110/1984, FJ 5, de 26 de novembre) que exposarem a continuació. En primer lloc, els límits dels drets, establerts o amb la cobertura d’una llei (que en aquest cas és la LOAES), han de procedir d’un altre dret, principi o bé constitucional (que en aquest supòsit és el dret a la vida de l’article 15 CE, però podria ser-ho també el dret —principi— a la protecció de la salut de l’article 43 CE); en segon lloc, han de comptar amb una justificació objectiva i raonable (l’exposició de motius del RD 463/2020 afirma verbis expressa que l’estat d’alarma es declara per “protegir la salut i seguretat dels ciutadans” i que “la situació d’emergència de salut pública ocasionada per la COVID-19” comporta per als ciutadans un “extraordinari risc per als seus drets”); i, en tercer lloc, han de ser proporcionals, en el sentit d’idonis, els menys onerosos per al dret i ponderats (aquest és possiblement l’aspecte més delicat, ja que posa en relleu els riscos que comporta l’ús per part del Tribunal de cànons de control que el conviden a situar-se en la posició d’un legislador, un jutge o una administració “ideal”, però quina altra mesura es podia adoptar?). Aquesta visió s’ha completat amb la idea que les limitacions que s’estableixin no poden obstruir el dret més enllà del que és raonable (STC 53/1986, FJ 3, de 5 de maig), de manera que tot acte o resolució que limiti drets fonamentals ha d’assegurar que les mesures limitadores siguin necessàries per assolir la finalitat perseguida (STC 62/1982, FJ 5è, de 15 d’octubre, i, STC 13/1985, FJ 2, de 5 de març).

Per tant, si la finalitat és la de “prevenir i contenir el virus i mitigar l’impacte sanitari, social i econòmic”, com diu l’exposició del RD, haurem de convenir que era necessari adoptar les fortes limitacions establertes per a la llibertat ambulatòria dels ciutadans en absència de vacuna, de tractament profilàctic i amb un sistema sanitari amenaçat de col·lapse. Ara és fàcil abanderar la defensa a ultrança dels drets fonamentals, però si l’alternativa al confinament pot ser la mort, com la realitat s’ha encarregat tristament de demostrar (el dia que finim aquest apunt per a la seva publicació, 8 de maig, la xifra de morts a l’Estat espanyol és de 26.299), no podem reduir el tema —creiem— a un simple debat acadèmic, encara que la centralització inicial de la gestió de l’estat d’alarma en un Estat on les competències sanitàries són autonòmiques des dels anys 80 del segle passat ha estat, com a mínim, discutible.

 El problema de fons, potser, és que les limitacions de la LOAES no són a la Constitució (més enllà del literal de l’article 116 CE, que sí que parla, com hem vist, de “limitacions” i no de suspensions) i apareixen regulades en aquesta Llei orgànica en el seu article 11. Hem vist, en tot cas, que els drets no són il·limitats i que quan hi ha un altre dret en litigi, cal fer el judici de proporcionalitat o test alemany. En el supòsit d’aplicació, el dret a la lliure circulació es veuria limitat pel dret a la vida de l’article 15 i pel dret a la protecció de la salut de l’article 43 CE. En aquest sentit, cal recordar que el TC ja ha tingut ocasió de manifestar-se sobre aquest tema, per exemple, a la sentència sobre els presos del GRAPO, STC 120/1990, de 28 de juny, al dir que “com a fonament objectiu de l’ordenament imposa a aquests mateixos poders públics i especialment al legislador, el deure d’adoptar les mesures necessàries per protegir aquests béns, vida i integritat física, davant els atacs de tercers, sense comptar per a això amb la voluntat dels seus titulars” (FJ7). I aquest és el cas actual: els poders públics han de protegir el dret a la vida i a la salut dels seus ciutadans, àdhuc, sense comptar amb la seva voluntat i per a aquesta finalitat es poden imposar “limitacions” al dret a la lliure circulació.

En efecte, la LOAES, preveu la limitació del dret a la lletra a del seu article 11 (“Amb independència del que disposa l’article anterior, el decret de declaració de l’estat d’alarma, o els successius que durant la seva vigència es dictin, poden acordar les mesures següents: a) Limitar la circulació o permanència de persones o vehicles en hores i llocs determinats, o condicionar-les a l’acompliment de certs requisits”), i limitar, segons el DIEC, és, en una de les seves accepcions, “restringir”, és a dir “reduir a límits més estrets”, en aquest cas els de l’article 7 del RD 463/2020, l’exercici del dret de circulació, però no la seva prohibició o una regulació diferent al redactat constitucional de la lliure circulació.

Cal recordar, finalment, que el TC havia tingut ocasió de pronunciar-se sobre aquesta qüestió en el supòsit del RD 1673/2010, de 4 de desembre, pel qual es declara l’estat d’alarma per a la normalització del servei públic essencial del transport aeri, en la STC 83/2016, de 28 de abril, en el seu FJ8 (“A diferència dels estats d’excepció i de setge, la declaració de l’estat d’alarma no permet la suspensió de cap dret fonamental —article 55.1 CE contrari sensu—, encara que sí que permet l’adopció de mesures que poden suposar limitacions o restriccions al seu exercici”).

La interlocutòria 40/2020, de 30 d’abril, del Tribunal Constitucional
El TC en la seva interlocutòria 40/2020, de 30 d’abril (FJ 4, b.ii), respecte del dret a manifestació de l’article 21 CE, en el cas d’un recurs d’emparament, ha fet similars raonaments als que hem fet més amunt en relació amb la comunicació d’una manifestació a Vigo prevista per a l’1 de maig de 2020: “En el supòsit que ens ocupa, la limitació de l’exercici del dret té una finalitat que no només ha de considerar-se legítima, sinó que a més té suficient cobertura constitucional en els arts. 15 CE (garantia de la integritat física de les persones) i 43 CE (protecció de la salut), tots dos tan intensament connectats que és difícil imaginar-los per separat, i més en les actuals circumstàncies. És aquí on la finalitat de la mesura restrictiva de l’exercici del dret conflueix amb la justificació de la declaració de l’estat d’alarma. Les raons que sustenten ambdues són idèntiques i busquen limitar l’impacte que en la salut dels éssers humans, en la seva integritat física i el dret a la vida pugui tenir la propagació de la COVID-19”.

Conclusions
Primera: Que, com ja hem tingut ocasió de comentar en aquest mateix blog, l’estat que cal declarar és el d’alarma i no el d’excepció ni el de setge.

Segona: Que l’estat d’alarma preveu limitacions de drets i no suspensions.

Tercera: Que la suspensió implica que la regulació del dret suspès és diferent a la del precepte regulador del dret fonamental de la Constitució i pot comportar, àdhuc, la seva prohibició.

Quarta: Que la limitació, en canvi, suposa una restricció del dret fonamental (en aquest cas, la llibertat de circulació), a límits més estrets davant d’un/s altre/s dret/s (com, en el supòsit de referència, el dret a la vida i el dret de protecció de la salut), una vegada realitzat el judici de proporcionalitat.

A les resolucions judicials i del TC haurem d’estar atents, en tot cas, per veure si sostenen la mateixa tesi que hem mantingut en aquest apunt o les contràries, cosa que no deixaria de ser sorprenent, però… “Piove, porco governo!”

 

Ricard Brotat i Jubert
Cap de Serveis Jurídics de l’Ajuntament de Badalona. Professor (doctor) associat de dret constitucional a la Universitat Autònoma de Barcelona

---

[i] Ballbé Mallol, Manuel. (1983). Orden público y militarismo en la España constitucional (1812-1983). Madrid: Alianza Editorial. p. 359 i 362.

[ii] “Article 7. Limitació de la llibertat de circulació de les persones.

1. Durant la vigència de l’estat d’alarma, les persones únicament podran circular per les vies o espais d’ús públic per a la realització de les següents activitats, que s’han de fer individualment, llevat que s’acompanyi a persones amb discapacitat, menors, gent gran, o per una altra causa justificada:
   a) Adquisició d’aliments, productes farmacèutics i de primera necessitat, així com adquisició d’altres productes i prestació de serveis d’acord amb el que estableix l’article
   b) Assistència a centres, serveis i establiments sanitaris.
   c) Desplaçament al lloc de treball per efectuar la seva prestació laboral, professional o empresarial.
   d) Retorn al lloc de residència habitual.
   e) Assistència i cura a majors, menors, dependents, persones amb discapacitat o persones especialment vulnerables.
   f) Desplaçament a entitats financeres i d’assegurances.g) Per causa de força major o situació de necessitat.
   h) Qualsevol altra activitat de naturalesa anàloga.
2. Els menors de 14 anys podran acompanyar un adult responsable de la seva cura quan aquest realitzi alguna o algunes de les activitats previstes en l’apartat anterior.
3. Igualment, es permetrà la circulació de vehicles particulars per les vies d’ús públic per a la realització de les activitats referides en els apartats anteriors o per al proveïment en gasolineres o estacions de servei.
4. En tot cas, en qualsevol desplaçament s’han de respectar les recomanacions i obligacions dictades per les autoritats sanitàries.
5. El ministre de l’Interior pot acordar el tancament a la circulació de carreteres o trams d’elles per raons de salut pública, seguretat o fluïdesa del trànsit o la restricció en elles de l’accés de determinats vehicles pels mateixos motius.
   Quan les mesures a què es refereix el paràgraf anterior s’adopten d’ofici s’informarà prèviament a les administracions autonòmiques que exerceixen competències d’execució de la legislació de l’Estat en matèria de trànsit, circulació de vehicles i seguretat viària.
   Les autoritats estatals, autonòmiques i locals competents en matèria de trànsit, circulació de vehicles i seguretat vial garantiran la divulgació entre la població de les mesures que puguin afectar el trànsit rodat.
6. El ministre de Sanitat podrà, en atenció a l’evolució de l’emergència sanitària, dictar ordres i instruccions en relació amb les activitats i desplaçaments a què es refereixen els apartats 1 a 4 d’aquest article, amb l’abast i àmbit territorial que s’hi determini”.

[iii] Veure pàgines 233-245 de: Aláez Corral, Benito. (2004). El concepto de suspensión general de los derechos fundamentales. Dins Luis López Guerra i Eduardo Espín Templado (coord.), La Defensa del Estado. València: Tirant lo Blanch.