Introducció
La Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Suprem (TS) va dictar el 26 de maig passat una sentència que fixa doctrina i que determina que no és compatible ni amb la Constitució (CE) ni amb el marc legal i, en particular, amb el deure d’objectivitat i neutralitat de les administracions públiques, la utilització, fins i tot ocasional, de banderes no oficials a l’exterior dels edificis i espais públics, tot i que aquestes no substitueixin la bandera d’Espanya i les altres banderes legalment o estatutàriament instituïdes, sinó que hi concorrin.
La sentència es referia a un acord del Ple de l’Ajuntament de Santa Cruz de Tenerife, del 30 de setembre de 2016, que reconeixia l’ensenya de set estrelles verdes com un dels símbols del poble canari, i que acordava la seva hissada el 22 d’octubre de 2016 —en commemoració del seu 52è aniversari— a la vorera exterior de l’edifici, davant de la façana de la corporació, i en un pal auxiliar. El TS raona l’anul·lació d’aquell acord perquè la Llei 39/1981, de 28 d’octubre, per la qual es regula l’ús de la bandera d’Espanya i el d’altres banderes i ensenyes, estableix la forma com ha de col·locar-se no només la bandera d’Espanya sinó també la de les comunitats autònomes i els ens municipals, i perquè, encara que l’acord fos adoptat per un òrgan col·legiat i amb el vot de la majoria dels grups polítics, no s’incardinava en el marc competencial fixat per la Llei 7/1985, de 2 de abril, reguladora de les bases del règim local.
Aquests tipus de conflictes no són insòlits en democràcia. Només cal recordar la “guerra de banderes” al País Basc o a Navarra, els símbols polítics reivindicatius contra la guerra de l’Iraq, per les retallades pressupostàries, o amb motiu de l’auge de la causa feminista, l’acollida de refugiats o la no discriminació per raons d’orientació sexual. En particular, amb motiu del Procés hi ha hagut a Catalunya una allau simbòlica en forma d’“estelades” i de llaços grocs
Els conflictes jurídics entorn a l’exhibició en l’espai públic de símbols polítics diferents dels oficials
Aquests tipus de conflictes no són insòlits en democràcia. Només cal recordar els episodis esdevinguts al País Basc o a Navarra,[i] o l’anomenada “guerra de banderes”, en aquests mateixos territoris, amb motiu d’algunes celebracions festives, fins fa no gaires anys. Tampoc es pot oblidar que recentment, de forma pacífica, si més no en l’àmbit jurídic, hi ha hagut una intensa presència de símbols polítics reivindicatius —no necessàriament banderes—, per protestar a nivell ciutadà o per part dels servidors públics contra la guerra de l’Iraq, per les retallades pressupostàries derivades de les mesures d’austeritat adoptades arran de la crisi econòmica de 2008, o amb motiu de l’auge de determinats moviments que abanderen la causa feminista, l’acollida de refugiats o la no discriminació per raons d’orientació sexual, per posar només alguns exemples.
En particular, amb motiu del Procés hi ha hagut a Catalunya una allau simbòlica en forma d’”estelades” i de llaços grocs per protestar per l’empresonament d’activistes cívics i de membres del Govern de la Generalitat.[ii] Més enllà de l’espai públic, l’ús d’aquesta simbologia es va estendre també a altres àmbits com les webs i comptes de xarxes socials. En aquest context cal citar, per la seva rellevància, la decisió de la Junta Electoral Central (JEC) d’11 de març de 2019, per la qual es requeria el president de la Generalitat a retirar immediatament les “estelades” i els llaços grocs situats en qualsevol edifici públic d’aquesta institució. Posteriorment, com és ben sabut, van recaure altres pronunciaments de l’Administració electoral i de la jurisdicció, fins a derivar en un procés penal el desenllaç del qual ha estat la inhabilitació del president, Joaquim Torra, per un delicte de desobediència.[iii]
Precisament, en aquest marc ja havia tingut lloc un pronunciament anàleg al de Tenerife per part del TS. Fou amb motiu d’un recurs de cassació interposat per l’Ajuntament de Sant Cugat del Vallès contra una sentència de Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC), que havia desestimat un recurs contra una sentència d’un jutge del contenciós de Barcelona (juliol de 2016) arran de la hissada d’una “estelada” en un punt emblemàtic d’aquell municipi (STS 933/2016). A diferència del cas de Tenerife, però, la sentència es referia a un fet esdevingut en període electoral, i venia precedit d’una intervenció de l’Administració ad hoc. El TS va coincidir amb el TSJC, que havia sostingut que aquella ensenya és “un símbolo de la reivindicación independentista de una parte de los ciudadanos catalanes representados por una parte de los partidos políticos”, qualificant-la de partidista, raó per la qual constatà que s’havia vulnerat el principi d’objectivitat i de neutralitat institucional. A més que l’acord del plenari municipal, tot i adoptat democràticament, no era conforme a dret, atès que “[…] la vinculación entre democracia y Estado de Derecho no es accesoria, sino sustancial, de manera que solo es posible calificar de actos o decisiones democráticos los que se ajustan, en su procedimiento de adopción y en su contenido, a la ley”.
L’abast de l’anomenat principi de neutralitat
No hi ha dubte respecte de l’enunciació constitucional dels principis d’objectivitat (art. 103.1 CE) i d’imparcialitat (art. 103.3 CE). Al seu torn, aquests estan recollits en el règim jurídic del sector públic (art. 3.1 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre) i en la regulació de la funció pública (arts. 52 i 53.2 del text refós de l’Estatut bàsic de l’empleat públic, EBEP, aprovat per Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d’octubre). Pel que fa al principi de neutralitat, aquest no té acollida literal en el text constitucional, encara que sí que en té entre els principis legals que informen l’exercici de la funció pública (arts. 52 i 53.11 EBEP). La doctrina constitucional adreçada a delimitar l’abast concret d’aquest principi ha estat, a més, bastant magra. Amb caràcter general, l’alt tribunal l’ha inferit —per derivació— del d’objectivitat ex article 103.1 CE, interpretant que “incluye el mandato de mantener a los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales” (STC 77/1985, FJ 29). També li ha conferit la dimensió de regla ètica d’obligada observança per als càrrecs públics en l’exercici de les seves funcions (STC 151/1999, FJ 3).
En suma, la doctrina constitucional ha configurat el principi de neutralitat des d’una perspectiva autònoma, relacionat amb la independència de l’Administració pública i, en particular, dels funcionaris públics, respecte de qualsevol opció partidista, “siendo garantía, consiguientemente, de la propia naturaleza vicarial de la Administración”. Ara bé, i això és rellevant als nostres efectes, això ho ha posat en relació amb els mitjans de comunicació públics, per entendre que realitzen “un servicio público obligado a mantener la neutralidad ideológica por el artículo 103 CE” (STC 190/2001, FJ 4), i a l’esfera de l’Administració electoral “en el ejercicio de sus funciones al servicio de quienes concurran a los comicios” (STC 80/2002, FJ 7) o dels processos electorals (STS 933/2016).
La doctrina científica ha advertit no només de la dificultat de delimitar el perímetre del principi de neutralitat, sinó també dels principis constitucionals d’objectivitat i imparcialitat. No existeix unanimitat en la literatura respecte a l’accepció precisa de les tres categories
Per la seva part, la doctrina científica ha advertit no només de la dificultat de delimitar el perímetre del principi de neutralitat, sinó també dels principis constitucionals d’objectivitat i imparcialitat. D’entrada, la coincidència dels tres conceptes en un mateix camp semàntic ha contribuït no cal dir a un ús indistint tant en la legislació positiva com en la jurisprudència.[iv] En aquest sentit, la STS de 19 de maig de 1988 resulta paradigmàtica, atès que assenyala que “la característica inherente a la función administrativa es la objetividad, como equivalente a la imparcialidad o neutralidad, de tal forma que cualquier actividad ha de desarrollarse en virtud de pautas estereotipadas, no criterios subjetivos”.
Per això mateix, no existeix unanimitat en la literatura respecte a l’accepció precisa de les tres categories.[v] Amb tot, sembla apuntar-se un cert consens al voltant que el principi d’objectivitat es manifesta en l’obligació dels servidors públics d’exercir les seves funcions al marge de la seva ideologia política i d’altres opinions personals i, especialment, en la fidelitat “a los fines que el ordenamiento atribuye a la potestad concreta que se ejerce […], mediante una exacta ponderación de todos los intereses en juego que la ley ordena proteger en cada caso”.[vi] Així, la relació entre l’objectivitat i la imparcialitat en l’àmbit del sector públic s’establiria en termes causa-efecte: quan el funcionari actua amb imparcialitat, el resultat és l’objectivitat de l’Administració.[vii] I el principi de neutralitat pren sentit en l’àmbit de la direcció del Govern i de la disponibilitat del cos burocràtic de l’Administració a atendre les seves instruccions, qualsevol que sigui la seva orientació política.[viii]
El principi de neutralitat, l’Administració i els funcionaris públics
El patrimoni i els béns públics
L’ordenament jurídic ofereix diferents exemples de prohibicions o limitacions que poden incidir en l’exhibició de símbols polítics en els edificis públics o en la via pública, per la seva afectació sobre la seguretat de les persones, els béns o l’ordre públic, o suposar el deslluïment o destrucció de mobiliari urbà, i fins i tot per topar amb el dret a la satisfacció de l’espai públic, amb l’assenyalada excepció dels períodes electorals. Així, la Llei 33/2003, de 3 de novembre, de patrimoni de les administracions públiques (LPAP), determina amb caràcter bàsic que els béns i drets de domini públic han de tenir una “[a]plicación efectiva al uso general o al servicio público, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas” (art. 6.c). Amb tot, les “raons d’interès públic justificades” són els usos regulats en la mateixa llei (usos privatius, concessions, etc.), i no són aplicables als supòsits en què és la mateixa Administració qui fa ús dels seus edificis.
L’element jurídicament rellevant, doncs, no són tant els aspectes de gestió patrimonial, regulats legalment, sinó l’obligació general de l’Administració —pel que fa no només a l’ús dels seus béns sinó a tota la seva activitat— d’actuar al servei dels interessos generals (art. 103.1 CE i 72.1 EAC). Certament, el bon funcionament del servei pot quedar compromès si l’actuació afecta la confiança dels ciutadans en el compliment pels empleats públics del seu deure d’actuar al servei d’aquests interessos.
Ara bé, això no vol dir que els funcionaris no puguin expressar idees partidistes —en el sentit que no són compartides per tota la societat—, ja que poden expressar-les de manera que no comprometin la confiança dels ciutadans (l’art. 53.11 EBEP disposa que els empleats públics han d’abstenir-se de qualsevol conducta que “comprometa la neutralidad en el ejercicio de los servicios públicos”). En aquest sentit, l’article 26.1 del text refós de la Llei de patrimoni de la Generalitat de Catalunya, aprovat pel Decret legislatiu 1/2002, de 24 de desembre, estableix que “[e]n la utilització dels béns afectats als serveis públics s’han d’observar les regles pròpies d’aquests, així com les instruccions dictades per les autoritats responsables del seu funcionament”.
Segons el reglament de la Llei de patrimoni de la Generalitat, els béns de domini públic poden ser objecte d’utilitzacions “no vinculades a l’ús general o als serveis públics, sempre que no contradiguin els interessos generals”. Per tant, l’Administració podria establir normes de règim intern que regulessin l’ús dels edificis públics pels empleats públics
I l’article 65.2 del Reglament d’execució de la llei, aprovat pel Decret 323/1983, de 14 de juliol, admet que els béns de domini públic poden ser objecte d’utilitzacions “no vinculades a l’ús general o als serveis públics, sempre que no contradiguin els interessos generals”. Per tant, l’Administració podria establir normes de règim intern que regulessin l’ús dels edificis públics pels empleats públics.[ix]
Els funcionaris públics i la llibertat d’expressió
L’exigència als empleats públics d’actuar d’acord amb els principis d’objectivitat, neutralitat i imparcialitat (art. 52 i 53 EBEP) s’ha de conciliar amb el seu dret “[a] la libertad de expresión dentro de los límites del ordenamiento jurídico” (art. 14.k EBEP). El TC ha tingut diverses ocasions per examinar això i la possibilitat d’establir determinats límits normatius a aquest dret en funció del tipus de funcionari de què es tracti (per exemple, les forces i cossos de seguretat)[x] o en funció de si l’actuació té lloc en qualitat de ciutadà o de funcionari. En aquest sentit, la doctrina constitucional ha considerat que “[d]eben considerarse superados los tiempos en que era exigible una lealtad acrítica a los servidores públicos, que gozan del derecho reconocido en el artículo 20.1.a CE” (STC 101/2003). Els límits generals d’aquest dret, a més, s’han de modular atenent a les diferents tipologies d’empleats públics, en funció de si l’actuació suposadament transgressora posa o no públicament en entredit l’autoritat dels seus superiors jeràrquics, i de si tal actuació compromet el bon funcionament del servei (per totes, STC 29/2000, FJ 5).[xi]
En aquest punt, convé fer referència a la coneguda STC 12/2018, que va declarar inconstitucional la sanció administrativa imposada a un professor de primària per emetre una nota informativa als pares dels seus alumnes explicant-los les raons per les quals s’adheria a una vaga, a més de fer-los partícips de les seves raons. Com es recordarà, el TC va considerar que no s’havia acreditat que l’exercici de la llibertat d’expressió en aquest cas hagués compromès el bon funcionament del servei públic docent (FJ 4 b).
No es comprèn bé la necessitat del TS de fixar doctrina amb aquesta sentència. Un ordenament basat en el pluralisme polític no ha de prohibir aquest tipus d’actes llevat que consti de manera clara i contundent l’incompliment d’un mandat legal. No sembla que invocar determinats principis i valors que no són inequívocs hagi de tenir sempre prevalença sobre els acords adoptats pels òrgans democràtics, a tal grau que es restringeixen drets i llibertats tan essencials com la llibertat ideològica o la representació política
Millor ponderar en cada cas que voler tapar el sol amb la mà
No es comprèn bé la necessitat del TS de fixar doctrina amb aquesta sentència, i encara menys si es posa en relació amb les circumstàncies que fan al cas. Potser el Tribunal estava pensant en altres contingències que a partir d’ara quedaran cobertes sense aixecar més polseguera. Amb això no estic sostenint un principi d’actuació favorable a l’exhibició de símbols polítics no oficials per part de les administracions, sinó, com bé va assenyalar el TSJC, el fet que un ordenament basat en el pluralisme polític no ha de prohibir aquest tipus d’actes llevat que consti de manera clara i contundent l’incompliment d’un mandat legal, que, en aquest cas no hi és, i que no es pot substituir per invocacions quasi taumatúrgiques de determinats principis i valors que no són inequívocs. Per aquesta mateixa raó, no sembla que aquests principis hagin de tenir sempre prevalença sobre els acords adoptats pels òrgans democràtics, a tal grau que es restringeixin drets i llibertats tan essencials com la llibertat ideològica o la representació política.
No es pot negligir tampoc que, en determinats casos, es tracta de fer un ús esporàdic o puntual i no alternatiu d’aquests emblemes, coincidint amb commemoracions, festivitats, campanyes o protestes que s’identifiquen amb el compromís àmpliament compartit de defensar els drets fonamentals o a determinades minories, per bé que es faci de forma unànime.[xii] Aquestes circumstàncies haurien de menar a un exercici de ponderació dels deures i drets afectats, sense perjudici que, en determinats àmbits com l’electoral o el dels mitjans públics de comunicació s’hagi d’extremar el rigor i, si cal, per la seva reiteració o per la seva transcendència, adoptar algun tipus de regulació específica.
Pel que fa als empleats públics, tot i que hem de convenir que la ubicació de símbols o missatges en edificis o dependències administratives no constitueix un mitjà adequat per a exercir el dret a la llibertat d’expressió, atès que, entre els principis generals de conducta dels empleats públics hi ha el de no utilitzar les dependències públiques per al seu profit, i entre les seves obligacions, la de vetllar per l’adequada conservació dels recursos i béns públics, és evident que s’imposa novament un exercici de ponderació: no tots els espais i edificis públics són iguals. No és el mateix la seu d’un departament o una universitat que una comissaria de policia. Tampoc és igual posar un símbol al vestíbul que al menjador del personal o en un despatx. Si la iniciativa parteix dels treballadors públics, a més, entra en joc el dret a la llibertat d’expressió. El que és possible per col·lectius com els sanitaris o docents, no ho és per les forces i cossos de seguretat (STC 101/2003). Per això no s’ha de descartar novament que els diferents àmbits de l’Administració puguin impartir directrius sobre l’ús dels elements quotidians presents en dependències públiques (per exemple, amb la personalització dels espais de treball amb la incorporació de petit mobiliari, fotografies o objectes decoratius), com, arribat el cas, sobre la presència de símbols polítics o de reivindicació laboral dels empleats i fins i tot dels usuaris dels serveis públics.[xiii]
Joan Ridao
Professor de dret constitucional a la Universitat de Barcelona
[i] Vegeu la STC 94/1985, relativa a la incorporació d’un símbol de l’escut oficial de Navarra dins de l’escut oficial d’Euskadi.
[ii] La JEC (Acord 189/2015, de 13 de maig) va resoldre una queixa presentada per l’entitat Societat Civil Catalana contra la presència de banderes “estelades” en edificis i espais públics de Catalunya, i en va ordenar la retirada.
[iii] Acord de la JEC 2/2020, de 3 de gener, pel qual es declara que concorre en Joaquim Torra i Pla, diputat i president de la Generalitat, la causa d’inelegibilitat sobrevinguda a què es refereix l’article 6.2.b de la Llei orgànica 5/1985, de 19 de juny, del règim electoral general, pel qual deixa sense efecte la seva credencial com a diputat electe i pel qual ordena a la Junta Electoral Provincial de Barcelona que s’expedeixi la credencial al següent candidat de la llista de Junts per Catalunya.
[iv] Vegeu García Costa, Francisco Manuel. (2011). Delimitación conceptual del principio de objetividad: objetividad, neutralidad e imparcialidad, p. 22.
[v] Per disposar d’una panoràmica de les diverses posicions, vegeu Álvarez Álvarez, Julián. (1987). Neutralidad política y carrera administrativa de los funcionarios públicos. Documentación Administrativa, 210-211, 71-95; Embid Irujo, Antonio. (1987). La fidelidad de los funcionarios a la Constitución (un estudio de los derechos alemán y español). Madrid: INAP, p. 153 y 161; Parejo Alfonso, Luciano. (1989). La eficacia como principio jurídico de la acción administrativa. Documentación Administrativa, 218-219, 15-66; Pérez Luque, Antonio. (2005). La provisión y pérdida de los puestos de trabajo de las corporaciones locales. El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, p. 211.
[vi] Santamaría Pastor, Juan Alfonso. (1991). Fundamentos de derecho administrativo, op. cit., p. 250-251.
[vii] Amb tot, un sector de la doctrina individualitza l’objectivitat i la imparcialitat a partir de les diverses dimensions a les quals es vinculen. Així, mentre que l’objectivitat al·ludiria a la dimensió interna de l’Administració, desenvolupant-se en l’àmbit de les relacions amb la llei, la imparcialitat es projectaria en la dimensió externa, en l’àmbit de les seves relacions amb els administrats, com a garantia de bona Administració i desplegant una funció simbòlica i legitimadora. Vegeu García Costa, Francisco Manuel, op. cit, 2011, p. 32.
[viii] En l’àmbit específic del dret constitucional nord-americà, el debat doctrinal sobre l’abast del principi de neutralitat ha estat particularment intens, generant un concepte propi de la jurisprudència dels EUA: el government speech. Tot govern “parla” i el seu discurs no només es dedueix de les seves paraules sinó, principalment, de les seves polítiques, és a dir, les opcions concretes que promociona, subvenciona, discrimina, etc. Vegeu Vázquez Alonso, Víctor Javier. (2017). La neutralidad del Estado y el problema del government speech. Revista de Estudios Políticos, 177, 13-55.
[ix] L’apartat tercer de la Instrucció 1/2017, de 9 de març, del director general del Patrimoni de la Generalitat de Catalunya (DOGC núm. 7332, 2017.03.20), recorda que els departaments han de vetllar especialment per a complir el citat article 26.1 de la llei.
[x] Sobre això, vegeu STC 371/1993, 270/1994, 102/2001, 272/2006, 29/2009 i 177/2015.
[xi] Cal tenir present que, a diferència del que passa amb les institucions públiques, que, segons el TC, no gaudeixen del dret fonamental a la llibertat d’expressió, l’alt tribunal ha admès, invocant la doctrina del Tribunal Europeu dels Drets Humans (TEDH), que la llibertat d’expressió no només empara les formes habituals de comunicació, oral i escrita, sinó que també comprèn “otros medios menos obvios de expresión, como la exhibición de símbolos o la realización de conductas aptas para transmitir opiniones, ideas o información [por todas, (Sentencia) STEDH de 21 de octubre de 2014, caso Murat Vural c. Turquía, §§ 44-51]” (STC 177/2015, 3.b).
[xii] Precisament, la Llei foral 3/2017, de símbols de Navarra, que va derogar l’anterior de 2003 i va pacificar la qüestió en aquell territori, afirma al seu preàmbul què “[l]a prohibición de otros símbolos distintos a los oficialmente establecidos como navarros no soluciona nada. Por el contrario, se ha terminado apostando por una regulación legal que ha contribuido a un camino de enfrentamiento y prohibiciones de símbolos que eran mayoritariamente aceptados por distintas entidades locales junto a los símbolos oficiales”.
[xiii] Precisament, el Síndic de Greuges va adoptar una resolució en la qual recomanava que l’Administració reguli la utilització de les façanes i altres elements exteriors dels béns afectats a l’ús i als serveis públics, tenint en compte el que preveu l’article 65 del Decret 323/1983, de 14 de juliol, a fi de poder disposar d’un marc jurídic amb criteris objectius per decidir sobre la legalitat de donar un ús o altres a aquests béns en funció dels casos concrets [Resolució de 17 de setembre de 2018 (exp. AO-00117/2018)].