Els dies 8 i 9 d’octubre de 2020, la Comissió de Venècia va aprovar l’informe titulat Criminal liability for peaceful calls for radical constitutional change from the standpoint of the European Convention on Human Rights.
Aquest informe responia a la petició de la Comissió d’Assumptes Jurídics i Drets Humans de l’Assemblea Parlamentària del Consell d’Europa, que s’havia adreçat a la Comissió de Venècia preguntant-li en quines circumstàncies el Conveni Europeu de Drets Humans (CEDH) permetia criminalitzar les crides, dels polítics o representants de la societat civil, per als canvis constitucionals radicals per mitjans pacífics, inclosa la demanda d’independència per a parts del territori nacional. L’aspecte més rellevant d’aquesta petició és que es formulava davant de les accions penals impulsades a Espanya per la celebració del referèndum d’autodeterminació de Catalunya de l’1 d’octubre de 2017, contra el president de la Generalitat, els membres del Govern de Catalunya, la presidenta del Parlament i membres de la seva Mesa, alcaldes i els presidents d’Òmnium Cultural i de l’Assemblea Nacional Catalana, i també en relació amb les actuacions penals promogudes a Turquia contra diversos parlamentaris de la Gran Assemblea Nacional.En tal sentit, en referir-se a les actuacions seguides per les institucions espanyoles, és prou significatiu el caràcter crític amb què són valorades pel Memoràndum[i] —presentat juntament amb la petició d’informe a la Comissió de Venècia— elaborat pel diputat Sr. Boriss Cilevics, president de la Comissió d’Assumptes Jurídics i Drets Humans abans esmentada.[ii]

L’informe aprovat per la Comissió de Venècia no entra a estudiar específicament els casos d’Espanya i de Turquia, sinó que es pronuncia en uns termes que, si bé són en algun punt oberts i genèrics, també contenen pautes d’especial rellevància per analitzar si les actuacions penals endegades en ambdós països s’ajusten al CEDH.

L’informe es fonamenta en dues idees primordials: d’una banda, el rol essencial que juga la llibertat d’expressió i la protecció superior de què gaudeixen els representants elegits quan en fan ús; de l’altra, la necessitat que les limitacions que puguin afectar l’exercici d’aquesta llibertat siguin clares, previsibles i proporcionades.

Més concretament, l’informe assenyala que, com a norma general, el discurs polític no es pot criminalitzar, fins i tot si el discurs és provocador i defensa canvis radicals, inclosa la independència potencial d’una regió. L’Informe indica que el caràcter “radical” dels canvis constitucionals propugnats per l’orador no pot justificar cap restricció, i menys encara sancions penals, amb determinades excepcions (ideologies adreçades a la destrucció de democràcia i dels drets humans, incitació a la violència o justificació del terrorisme). L’informe posa èmfasi a destacar que, quan no hi ha crides a la violència, els representants elegits gaudeixen d’una protecció superior de la seva llibertat d’expressió —que pot prendre forma d’immunitat parlamentària—, ja que representen i defensen els interessos de l’electorat. L’informe també destaca que els líders de la societat civil i els periodistes tenen un paper central en el foment del debat públic.

Respecte de les limitacions, l’informe sosté que qualsevol limitació a la llibertat d’expressió, especialment la sanció penal, hauria de ser previsible i basada en normes jurídiques clares, tant per exigències de la jurisprudència relativa a l’article 10 CEDH, com del seu article 7, que encarna el principi nullum crimen sine lege. L’informe també recorda que, en cas que es promogui un canvi constitucional per mitjans pacífics, però il·legals, el Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH) ha declarat que els poders públics han de tolerar certes formes d’acció il·legal —com ara les reunions pacífiques— quan la llibertat d’expressió està en joc i que, fins i tot, quan és indubtable la il·legalitat de les accions defensades per l’orador, això no hauria de desencadenar automàticament una sanció, i menys encara una sanció penal. Tot i això, l’informe apunta que les sentències de presó per a discursos no violents no es poden descartar, si bé a ulls del TEDH són particularment problemàtiques i qüestionables.

Tanmateix, potser l’aspecte més rellevant del procediment impulsat per la Comissió d’Assumptes Jurídics i Drets Humans de l’Assemblea Parlamentària del Consell d’Europa, que ha motivat l’informe de la Comissió de Venècia, rau en el fet que confirma l’existència d’un sòlid corrent d’opinió en l’àmbit d’organismes i institucions europees i internacionals, vinculats a la tutela dels drets humans, que posa en qüestió que les sancions penals imposades per la jurisdicció penal espanyola respecte de fets relacionats amb la celebració del referèndum de l’1 d’octubre de 2017 s’ajustin als estàndards internacionals de protecció dels drets humans. Tot seguit, farem esment dels pronunciaments més rellevants.

En primer lloc, en l’àmbit del Consell d’Europa, la mateixa Comissió d’Assumptes Jurídics i Drets Humans, en una nota informativa de 26 de juny de 2019, relativa a la “Situació dels defensors dels drets humans als estats membres del Consell d’Europa”, ja havia inclòs entre els casos destacats de represàlies contra els defensors dels drets humans, el procés penal seguit contra el Sr. Jordi Cuixart. Més recentment, la relatora de l’Assemblea Parlamentària del Consell d’Europa per als Drets Humans, ha demanat, en data 16 d’octubre de 2010, l’alliberament del mateix Jordi Cuixart.

En segon lloc, en l’àmbit de l’ONU, són especialment significatives les Opinions 6 i 12/2019 del Grup de Treball sobre la Detenció Arbitrària de l’ONU. En aquestes Opinions el Grup de Treball, en analitzar els fets esdevinguts a Catalunya, va concloure que els Srs. Cuixart, Sánchez, Junqueras, Forn, Rull i Romeva i la Sra. Bassa van exercir els seus drets a la llibertat d’opinió, expressió, associació, reunió i participació política, per la qual cosa la seva detenció va ser arbitrària.[iii] L’any 2020, s’han produït dos pronunciaments més que apunten en la mateixa direcció. D’una banda, el relator de l’ONU per a les Minories Nacionals va elaborar un informe, de data 9 de març de 2020, en què, entre d’altres aspectes, manifesta la seva coincidència amb les conclusions de l’esmentat del Grup de Treball en la seva Opinió núm. 6/2019, sobre la detenció prolongada de dos membres de les organitzacions de la societat civil (l’expresident de l’Assemblea Nacional Catalana, Sr. Jordi Sánchez, i el president d’Òmnium Cultural, Sr. Jordi Cuixart) i l’exvicepresident de Catalunya, Sr. Oriol Junqueras. D’altra banda, en data 16 d’octubre de 2020, la relatora especial sobre la situació dels defensors dels drets humans de l’ONU ha demanat la llibertat del Sr. Jordi Cuixart.

En tercer lloc, tal com es va apuntar a l’informe de l’Institut d’Estudis de l’Autogovern núm. 1/2020 relatiu a la sentència del Tribunal Suprem sobre el referèndum d’autodeterminació de Catalunya de l’1 d’octubre 2017, és especialment destacat que diverses ONG hagin considerats vulnerats els drets fonamentals de què eren titulars les persones primerament encausades i, finalment, condemnades. En tal sentit, s’ha pronunciat diversos cops Amnistia Internacional, l’ONG de més rellevància en l’àmbit de la tutela dels drets humans. Així, abans que la Sala Penal del Tribunal Suprem dictés sentència, la directora d’Amnistia Internacional per a Europa va manifestar, en data 6 de febrer de 2018, que la prolongació de la presó provisional del Sr. Jordi Sànchez constituïa una restricció excessiva i desproporcionada del seu dret a la llibertat d’expressió i de reunió pacífica. En data 18 de juny de 2019, Amnistia Internacional també va emetre un comunicat en què manifestava que els Srs. Jordi Sànchez i Jordi Cuixart, com a ciutadans particulars i presidents d’organitzacions de la societat civil, tenien dret a organitzar i promoure reunions pacífiques en suport del referèndum i la independència de Catalunya. Alhora també hi feia constar que la presentació de càrrecs penals, en particular els que donaven lloc a una privació de llibertat, constituïen una mesura excessiva i desproporcionada que afectava la llibertat de reunió pacífica i d’expressió. Més endavant, un cop que el Tribunal Suprem havia dictat la seva sentència, Amnistia Internacional va presentar, en data 19 de novembre de 2019, una declaració pública en què analitzava la sentència. En aquesta Declaració, Amnistia Internacional expressava la seva preocupació per la definició de delicte de sedició en la legislació espanyola i la interpretació que n’havia fet el Tribunal Suprem, que vulnerava el principi de legalitat i permetia imposar restriccions desproporcionades a conductes que, si bé podrien representar el trencament d’una llei, podien estar emparades pels drets a la llibertat d’expressió i reunió pacífica. En particular, l’organització considerava que la condemna en contra dels Srs. Jordi Sànchez i Jordi Cuixart suposava una restricció excessiva i desproporcionada de l’exercici pacífic dels seus drets humans. Amnistia recordava que, tal com havien assenyalat diversos mecanismes internacionals de drets humans, entre els quals  l’Organització per a la Seguretat i la Cooperació a Europa i el TEDH, les accions directes no violentes, incloent-hi actes de desobediència civil, es trobaven protegides pels drets a la llibertat d’expressió i reunió pacífica —fins i tot quan suposessin una vulneració de la llei— sempre que no es cometessin de forma violenta. En data 13 de maig de 2020, Amnistia Internacional presentà un informe en què, entre d’altres aspectes, considera que la sentència del Tribunal Suprem vulnera els drets a la llibertat d’expressió i de reunió pacífica dels Srs. Jordi Sànchez i Jordi Cuixart, mentre que el 3 de novembre de 2020 va demanar el seu alliberament immediat i incondicional. Finalment, en data 4 de desembre de 2020, el director d’Amnistia Internacional Espanya, davant de la resolució desfavorable del Tribunal Suprem a la concessió del tercer grau als esmentats líders de la societat civil, va reiterar que aquests mai no haurien d’haver entrat a la presó i que la condemna del Tribunal Suprem per un delicte de sedició constitueix una restricció indeguda dels seus drets a la llibertat de reunió pacífica i d’expressió, contrària als drets humans.

Una altra ONG que s’ha pronunciat és l’Organització Mundial contra la Tortura (OMCT) que, en data 22 de novembre de 2018, va adreçar una carta, signada pel seu secretari general, al president del Govern espanyol i a la fiscal general de l’Estat, per reclamar la posada en llibertat del president d’Òmnium, Sr. Jordi Cuixart, i l’expresident de l’Assemblea Nacional Catalana, Sr. Jordi Sànchez, per considerar que la seva detenció i “assetjament” judicial constituïen una restricció desproporcionada als seus drets fonamentals a la lliure expressió, reunió pacífica i llibertat personal. L’OMCT reclamava el respecte a l’exercici dels drets dels ciutadans a la llibertat d’expressió i llibertat d’associació i de reunió, tal com estableix el Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics, en particular els seus articles 19.2 i 21.

També l’ONG internacional Front Line Defenders va emetre, en data 23 de novembre de 2018, un comunicat en què reclamava l’alliberament del Sr. Jordi Cuixart i que es deixessin sense efecte totes les acusacions contra ell, per entendre que l’empresonament i els càrrecs judicials responien únicament a la seva legítima pacífica tasca en defensa dels drets a la llibertat de reunió pacífica i d’expressió. La mateixa ONG, en data 15 d’octubre de 2019, va emetre un nou comunicat en què demanava la revocació de la condemna al mateix Sr. Jordi Cuixart per entendre que estava motivada pel seu treball legítim i pacífic en defensa dels drets a la llibertat de reunió i expressió.

Finalment, cal apuntar que diverses organitzacions de defensa dels drets humans es van adherir a l’informe (International Trial Watch – Catalan Referendum case) elaborat per observadors internacionals i nacionals sobre la sentència dictada pel Tribunal Suprem.[iv] En aquest informe s’arribava a la conclusió que el procés seguit i la sentència dictada conculcaven diversos principis i drets: el principi de legalitat penal, el dret a la llibertat, la llibertat d’expressió, la llibertat ideològica, el dret de reunió pacífica, i el lliure exercici de càrrec públic representatiu, a més del dret a un procés com cal i amb totes les garanties.

Des d’una altra perspectiva, en l’àmbit de la Unió Europea, és igualment destacable la sentència dictada pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea, en data 19 de desembre de 2019, que, tot resolent una qüestió prejudicial formulada per la Sala Penal del Tribunal Suprem, es pronunciava en favor de la condició de membre electe del Parlament europeu del Sr. Oriol Junqueras, tot i que la seva situació de presó provisional li havia impedit complir amb els requeriments formals vinculats a la seva elecció. La sentència afirmava, d’una banda, que el Sr. Oriol Junqueras gaudia d’immunitat la qual cosa implicava l’aixecament de la mesura de presó provisional imposada, a l’objecte de permetre’l desplaçar-se al Parlament Europeu i complir-hi les formalitats requerides; de l’altra, també sostenia que si el tribunal espanyol considerava que s’havia de mantenir la mesura de presó provisional, havia de sol·licitar al Parlament Europeu que suspengués la immunitat del diputat europeu. És cert que aquest pronunciament del Tribunal de Justícia de la Unió Europea no incideix sobre la legitimitat de la @sanció penal de privació de llibertat del diputat europeu, però no deixa de ser prou significatiu que la consideri irrellevant a l’efecte de considerar-la un obstacle per adquirir la seva condició representativa. I és que més enllà dels tecnicismes i de les digressions que pugui suscitar la doctrina del Tribunal sobre el règim electiu dels diputats europeus, el seu posicionament, en un cas prou conegut per les institucions europees, és prou simptomàtic i suggeridor.

Aquest conjunt de pronunciaments i posicionaments d’institucions europees i internacionals —als quals es podrien sumar les denegacions, per part de la Justícia alemanya i belga, d’acceptar la implementació de l’ordre de detenció i lliurament sol·licitades per les autoritats espanyoles, contra persones vinculades a la celebració del referèndum de l’1 d’octubre— configuren un sòlid corrent d’opinió que apunta que les actuacions penals impulsades per les institucions espanyoles no s’ajusten als estàndards europeus i internacionals de protecció dels drets humans.[v] Semblaria raonable pensar que el Tribunal Constitucional no hauria de ser-ne aliè i que, ans al contrari, hauria de tenir-ho present en resoldre els recursos d’empara interposats per les persones condemnades. Tanmateix, el caràcter monolític de les seves sentències i interlocutòries que han confirmat, sense excepció i de forma compassada, les resolucions dictades pels òrgans penals del Tribunal Suprem (Sala Penal, Sala de Recursos i magistrat instructor) no apunta, precisament, en aquella direcció. En aquesta hipòtesi, semblaria inevitable que la justícia europea hagués de tenir l’última i decisiva paraula.

Gerard Martín i Alonso
Cap de l’Àrea d’Assessorament sobre l’Organització Territorial del Poder de l’Institut d’Estudis de l’Autogovern i professor associat de dret constitucional a la Universitat de Barcelona

---

[i] El Memoràndum, de data 1 d’octubre de 2019, fa constar que la Fiscalia espanyola i el Tribunal Suprem havien dut a terme una interpretació tan àmplia de la noció de violència, vinculada a la celebració del referèndum de l’1 d’octubre, que, juntament amb la despenalització anterior de l’organització d’un referèndum il·legal, portava el cas analitzat a l’àmbit de la regla nullum crimen, nulla poena sine lege, ja que una interpretació tan imprevisible de la llei podria violar l’article 7 CEDH. A més, el Memoràndum també assenyala que una interpretació que penalitzés l’organització de manifestacions pacífiques per l’únic motiu del seu gran nombre de participants podria vulnerar la llibertat de reunió protegida per l’article 11 CEDH.

[ii] El Sr. Boriss Cilevics es va entrevistar, entre els dies 3 i 7 de febrer de 2020, amb representants de les institucions catalanes i espanyoles, i també amb les persones empresonades.

[iii] Anteriorment, el relator especial de l’ONU sobre el dret a la llibertat d’opinió i d’expressió, en un Comunicat de data 6 d’abril de 2018, havia demanat que es retiressin els càrrecs de rebel·lió formulats contra els líders polítics i de la societat civil, tot posant èmfasi que la llibertat d’expressió és la pedra angular de tota societat lliure i democràtica.

[iv] Entre les organitzacions que es van adherir a l’informe es pot fer esment de les següents: AED (European Democratic Lawyers), Antigone (Associazione per i diritti e le garanzie nel sistema penale), ELDH (European Association of Lawyers for Democracy and World Hu­man Rights), LTDH (Ligue Tunisienne de Droits de l’Homme) i Novact (International Institute for Nonviolent Action).

[v] És cert que el TEDH ha rebutjat dues demandes plantejades contra decisions del Tribunal Constitucional sobre actuacions relacionades amb el referèndum de l’1 d’octubre de 2017 (Decisions Aumatell i Arnau contra Espanya d’11 de setembre de 2018, i Carme Forcadell i Lluís contra Espanya, de 7 de maig de 2019), però cap d’aquests dos pronunciaments del TEDH tenia per objecte mesures penals de privació de llibertat.