La pandemia y la vacunación (I). Estrategia y obligatoriedad de la vacunación COVID-19: constitucionalidad y Comunidades Autónomas – Lorenzo Cotino Hueso
Catedrático de derecho constitucional de la Universidad de Valencia

Autoria: Hakan Nural

¿A quiénes se vacuna en España? el Consejo interterritorial propone (obligatoriamente)…
En España los elementos básicos de quiénes son vacunados frente a la COVID-19 se deciden por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. En septiembre de 2020 se decidió una única Estrategia de vacunación frente al COVID-19 en España. Dicho documento se va actualizando y establece los “Grupos de población y tipo de vacuna a administrar”. A saber: Grupo 1. Residentes y personal sanitario y sociosanitario que trabaja en centros de mayores y de atención a grandes dependientes; Grupo 2. Personal de primera línea en el ámbito sanitario y sociosanitario; Grupo 3. Otro personal sanitario y sociosanitario y trabajadores de instituciones penitenciarias; Grupo 4. Grandes dependientes que no estén actualmente institucionalizadas; Grupo 5. Personas vulnerables por su edad, no residentes de centros de mayores, según franjas de edades (más de 80, más de 70 y más de 60; Grupo 6. Colectivos en activo con una función esencial para la sociedad (Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Emergencias y Fuerzas Armadas, docentes no universitarios; Grupo 7. Menores de 60 años con condiciones de riesgo alto. A partir de ahí se incluyen franjas de edad (56-59 años, 44-55).

Las decisiones en “actuaciones coordinadas” del Consejo Interterritorial adoptadas como “órdenes comunicadas” son “obligatorias” para las Comunidades Autónomas (art. 65 Ley 16/ 2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud). Aunque es una cuestión no exenta de polémica cuando no todas las comunidades las aceptan, como sucedió respecto de la Comunidad de Madrid en octubre 2020. El TSJ Madrid Auto núm. 128/2020, de 8 de octubre (FJ 5º y 6º) sí que las consideró obligatorias para la Comunidad. Sin embargo, estas decisiones no tienen carácter normativo vinculante para los terceros y, para dicho TSJ no cuentan con la base legal suficiente para imponer restricciones de derechos, sino que requieren de su correspondiente adopción y ejecución por las Comunidades Autónomas.

Los acuerdos del consejo interterritorial son recurribles ante la Audiencia Nacional (Auto TS de 30 de septiembre de 2020 Sala 3ª) en razón del artículo 11 LJCA.

  Sin perjuicio de la concreción de la estrategia española de vacunación, son muchos los elementos a determinar por las Comunidades Autónomas que cuentan con la plena competencia de ejecución en salud

… Y las Comunidades Autónomas disponen las vacunas
Sin perjuicio de la concreción de la estrategia española de vacunación, son muchos los elementos a determinar por las Comunidades Autónomas que cuentan con la plena competencia de ejecución en salud. A partir de la estrategia de vacunación de España, las CCAA adoptan y actualizan sus “protocolos” (Generalitat Valenciana), que se articulan también en instrucciones (p. e. Instrucciones para la planificación de la vacunación frente a COVID, de 5 de enero de 2021). Se adoptan “programas” (Andalucía, Instrucción DGSPYOF-8/2020) o estrategias de vacunación concretas. En ocasiones incluso la vacunación se instrumenta con normas valor de ley. Así, en Cataluña el Decreto Ley 8/2021, de 16 de febrero, por el que se adoptan medidas organizativas para la ejecución de la estrategia de vacunación en Cataluña frente a la COVID-19.

La atacabilidad del proceso de vacunación en los tribunales, especialmente por discriminatorios
La naturaleza jurídica de las normas, resoluciones o actos de ejecución y la pretensión será la que determine la atacabilidad jurídica de estas actuaciones de vacunación. Como se verá, no será extraño impugnar por inactividad u omisión de la Administración y vía de hecho (arts. 29 y 30 LJCA). Asimismo, las consecuencias de la estrategia de vacunación afectan a la vida e integridad (art. 15 CE) y pueden constituir una discriminación (art. 14 CE). Es por ello que podrá acudirse al procedimiento para la protección de los derechos fundamentales (arts. 114 y ss. LJCA). En dicho procedimiento -o en el ordinario- muy probablemente el elemento esencial serán las medidas cautelares que se soliciten, a fin de que se vacune o no al colectivo en cuestión (arts. 129 y ss. LJCA). Y en especial las “cautelarísimas” del artículo 135 LJCA. En el caso del Decreto-Ley, como en Cataluña cabrá el recurso indirecto a los actos de aplicación del mismo (art. 26.2º).

Un motivo para impugnar es que haya grupos que consideren que son discriminados por no estar entre los prelacionados. Al ser una cuestión conexa con la vida y la integridad, o siendo que el trato diferente en muchos casos está basado en la circunstancia especialmente prohibida de la edad, el canon de control de la posible discriminación debe ser estricto (STC 200/2001 FJ 4º, entre otras) y, además, “la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma” (sentencia 81/1982, de 21 de diciembre, FJ 2).

  Sin perjuicio de las corruptelas habidas, en general, la decisión estatal de a quien vacunar y en qué orden se ha asumido sin estridencias

Sin perjuicio de las corruptelas habidas, en general, la decisión estatal de a quien vacunar y en qué orden se ha asumido sin estridencias. No así alguna particularidad autonómica. Así, el Colegio de Médicos de Alicante impugnó por inacción o vía de hecho la actuación de la Generalitat Valenciana y solicitó cautelarísimas, pidiendo que se vacunara a todos los médicos y no se excluyera a los de la medicina privada. El auto de 21 de enero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante requirió a la Administración autonómica para que elimine cualquier obstáculo que dificulte la vacunación de todo el personal médico que ejerce en la provincia, sea cual sea su vínculo, con el mismo orden y prelación que el público, y que vacune a los trabajadores sanitarios que trabajan en la privada “sin dilación, discriminación o demora alguna” respecto a los otros, tanto en el caso de los de la primera línea como, posteriormente, en el otro personal sanitario o sociosanitario que va segundo en el orden de prelación. De lo contrario, afirmó el juez “estaríamos ante una vulneración flagrante del principio de igualdad, con derivaciones a otros principios de mayor calado constitucional, como el derecho a la salud e incluso el propio derecho a la vida”. Es de interés que se asume por el juez la obligatoriedad autonómica de seguir la decisión del Consejo Interterritorial. Así, se consideró que las Instrucciones valencianas distinguían donde la estrategia nacional no había distinguido (personal sanitario). Frente al auto se presentaron alegaciones por la Conselleria de Sanidad que fueron rechazadas por auto de 28 de enero recordando la “injustificada falta de vacunación de los profesionales médicos de ejercicio privado”. El Colegio de médicos de Castellón también ha acudido a la justicia, que por auto de 5 de marzo del Juzgado de lo Contencioso nº 2 obligó a la medida cautelar de la vacunación “sin dilación, discriminación o demora alguna respecto al que ejerce su actividad en la sanidad pública”. Al parecer en Galicia también se ha criticado la discriminación respecto de la vacunación a la medicina privada.

  Hay muchas dudas sobre la conveniencia de la obligatoriedad de la vacuna de la COVID. La OMS la desaconseja. La obligatoriedad puede disuadir a más personas a vacunarse y generar una gran resistencia por quienes no quieren vacunarse, lo cual puede ser peor para la salud pública

Hay muchas dudas sobre la conveniencia de la obligatoriedad de la vacuna de la COVID. La OMS la desaconseja. La obligatoriedad puede disuadir a más personas a vacunarse y generar una gran resistencia por quienes no quieren vacunarse, lo cual puede ser peor para la salud pública. Parece claro que lo primero es la persuasión a la vista de la seguridad y los positivos resultados de las vacunas. E incluso luego puede darse cierta “coacción” si se dan restricciones de derechos sólo a los que no cuenten con un pasaporte de vacunación. Asimismo, una vía puede ser la imposición de sanciones a los no vacunados, sin forzar su vacunación.

En España entre 7-8 personas de cada 10 están dispuestos a vacunarse y sólo un 7-8% está en contra de vacunarse, incluso aunque la vacuna fuera obligatoria. No parece un número importante como para imponer la vacunación, a falta de experiencia sobre la inmunidad colectiva por la vacuna.

El Comité de bioética de España en 2016 y la Audiencia Nacional consideran que sólo excepcionalmente es posible la vacunación obligatoria en España. De un lado, en el marco de relaciones de especial sujeción (militares, profesionales sanitarios, sector educativo”. Del otro lado y por lo que ahora interesa, “sólo cabría justificarla en una situación extraordinaria, amparado en la LO 3/1986, que excepcione el principio general de autonomía deducible del artículo 10.9 LGS y de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, no tanto del paciente, como del ciudadano a la hora someterse a tratamientos preventivos y que en este caso sería una vacuna” (Sentencia Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2010).

El Comité parte de que es precisa una ley orgánica para imponer la obligatoriedad. De ahí que entienda dudosamente aplicable la única ley que impone la vacunación, esto es, la Ley 22/1980, de 24 de abril, en cuyo artículo único dispone que “Las vacunaciones contra la viruela y la difteria y contra las infecciones tíficas y paratíficas, podrán ser declaradas obligatorias por el Gobierno”.

Pues bien, por cuanto a la vacunación obligatoria, es pacífico que se puede adoptar como medida individualizada respecto de personas concretas a través de la LOMESP. Así, los jueces ya han ratificado la imposición particular de la vacuna Covid respecto de una anciana sin facultades o de una anciana frente a la negativa de su hijo.

Sin embargo, es más que cuestionable que con la legislación actual se pueda imponer la vacunación masiva de grandes colectivos, esto es, “destinatarios que no estén identificados individualmente” bajo el amparo de los  nuevos artículos 10.8º y 11 de la LJCA en combinación con el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986. Así, la vacunación de la población sería una medida más a adoptar de “las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Quien suscribe considera que esta base legal no puede volver a dar sustento a restricciones masivas del derecho a la integridad (art. 15 CE) como implicaría la vacunación masiva. Se hace acuciante actualizar la legislación sanitaria excepcional. Alemania por ejemplo ya en dos ocasiones ha ampliado y actualizado su normativa. Después de un año a nivel estatal no se tiene la menor intención de actualizar esta insuficiente legislación. De hecho, expresamente se rechazó la toma de consideración de la Proposición de Ley Orgánica de protección de la salud y de los derechos y libertades fundamentales presentada en agosto por el grupo popular (122/000077). En todo caso, la vacunación obligatoria sin duda podría imponerse a través de decreto de alarma con su valor de ley.

La situación legal ha llevado a que las Comunidades Autónomas hayan intentado salir del atolladero jurídico por las bravas de regular leyes para restringir derechos. Así sucedió en Cataluña con el Decreto Ley 27/2020, de 13 de julio, un día después de una revocación judicial de medidas sanitarias. O el esperpéntico caso de Aragón que, frente a la no ratificación de medidas judiciales, adoptó no uno, sino dos Decretos-Ley: el Decreto-ley 7/2020, de 19 de octubre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19. Y dos días después se dictó por Decreto-ley 8/2020, de 21 de octubre, la aplicación de la norma general. Al tratarse de una norma con valor de ley el gobierno aragonés se blindó frente a una posible negativa del TSJ a ratificar las restricciones de derechos.

  La situación legal ha llevado a que las Comunidades Autónomas hayan intentado salir del atolladero jurídico por las bravas de regular leyes para restringir derechos. Sin embargo, es cuestionable el uso de leyes ordinarias y especialmente autonómicas en terreno de derechos fundamentales

Estas normas con fuerza de ley intentan resolver problemas y apuntalar la legalidad de las decisiones sanitarias restrictivas de derechos. Sin embargo, es cuestionable el uso de leyes ordinarias y especialmente autonómicas en terreno de derechos fundamentales. Un decreto-ley no puede “afectar” derechos, esto es, establecer una regulación o régimen general de los derechos (STC 111/1983 FJ 8º) y de sus elementos esenciales (STC 111/1983, FJ 8, y 182/1997, FJ 6 y 7). Una regulación general de limitaciones de derechos en el ámbito de la salud no cabría por decreto-ley. Por cuanto a la necesidad de ley orgánica, según se ha dicho es la posición del Comité de bioética respecto de la obligatoriedad de las vacunas. No es cuestión preclara. Respecto de los derechos reconocidos en artículos 15-29 CE, como la vida o integridad física, una ley ordinaria o un decreto-ley no puede “desarrollarlos”, algo reservado a la ley orgánica (art. 81 CE, STC 111/1983, FJ 8, y 182/1997, FJ 6º y 7º). Sólo la ley orgánica puede regular “restricciones directas del derecho fundamental mismo”. Una ley ordinaria sí que puede regular “restricciones al modo, tiempo o lugar de ejercicio” (STC 292/2000, FJ 11º), esto es, no puede regular limites abstractos, sino a la forma o circunstancias de ejercicio. Creo que hay que forzar la interpretación para admitir las leyes ordinarias autonómicas ante la inacción del legislador estatal. Una vacunación masiva de la población puede considerarse como intensa afección a la integridad física, no posible por ley ordinaria.

No obstante, otra vía para justificar regulaciones legales autonómicas, podría ser considerar que no se afecta propiamente la integridad. Así podría considerarse si la ley en cuestión sólo permite sancionar a quienes no se vacunen, pero no a forzar la vacunación. Otro argumento a favor de leyes no orgánicas es partir de que se trata de una admisible colaboración entre la Ley Orgánica 3/1986 y la ley ordinaria autonómica.

Como puede verse, la inacción del Estado obliga a que las Comunidades Autónomas fuercen el régimen constitucional de los derechos. Y seguramente sin tener ninguna intención de hacerlo más que la de resolver los problemas que el Estado les genera.

Pues bien, pese este gris constitucional, considero que la legislación autonómica que imponga la vacunación (o que regula restricciones de derechos fundamentales por emergencia sanitaria) puede ser contraria a la competencia exclusiva del Estado para “La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales” (artículo 149.1º 1ª CE). Se está dando, pues, una indebida supletoriedad inversa.

Frente a la lamentable inacción estatal, se dan iniciativas autonómicas. En esta línea, hay que ubicar la reciente vía gallega para imponer la vacunación COVID y en su caso sancionar por no hacerlo. La Ley 8/2021, de 25 de febrero, modifica la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia. Por lo que ahora interesa, la imposición de vacunas COVID se apoya expresamente en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril: “cuando así lo exigiesen razones sanitarias de urgencia o necesidad” “podrán adoptarse las siguientes medidas preventivas: […] 5ª) Sometimiento a medidas profilácticas de prevención de la enfermedad, incluida la vacunación o inmunización, con información, en todo caso, de los posibles riesgos relacionados con la adopción o no adopción de estas medidas, (art. 38. b) 5ª). Y como complemento, para el caso de que las autoridades gallegas adoptaran la vacunación obligatoria, se regula como infracción leve: “d) La negativa injustificada al sometimiento a medidas de prevención consistentes en la vacunación o inmunización prescritas por las autoridades sanitarias […] si las repercusiones producidas han tenido una incidencia escasa o sin trascendencia directa en la salud de la población.” (art. 41 bis d).

La imposición gallega de la vacuna con cobertura legal habría de pasar por la autorización-ratificación judicial. Se seguiría así el sistema de autorización-ratificación de otras restricciones, como las decisiones de confinamientos de barrios, poblaciones, provincias o comunidades, incluso los toques de queda nocturnos, prohibiciones de agrupaciones de personas, reducción de horarios o cierre de actividades, etc. Una vez se abusaría de un sistema no pensado para tales restricciones masivas sin cobertura legal ni seguridad suficientes. Todo a la espera del legislador estatal ordinario. O de un nuevo estado de alarma si hay que imponer la vacuna.

Lorenzo Cotino Hueso
Catedrático de derecho constitucional de la Universidad de Valencia

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