La pandemia y la vacunación (II). Algunas reflexiones sobre el certificado verde digital y la vacunación contra la COVID-19 – César Cierco Seira
Catedrático de derecho administrativo. Universidad de Lleida

El objetivo de estas líneas es reflexionar sobre el certificado verde digital desde la perspectiva del “Derecho de la vacunación”. Es este certificado una figura nueva que, si el impulso se mantiene según lo anunciado por las instituciones comunitarias, aparecerá en breve sobre el tablero de la gestión de la pandemia. En todo caso, habida cuenta de que no disponemos aún del formato definitivo, es de fuerza puntualizar que las referencias y las citas que aquí se hacen están extraídas de la Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados interoperables de vacunación, de test y de recuperación para facilitar la libre circulación durante la pandemia de COVID-19.

Muchos son los titulares en la prensa que ha merecido el anuncio del certificado verde digital. Por de pronto, rápidamente se ha rebautizado en los medios, que han echado mano de otros términos más gráficos como pasaporte, pase o salvoconducto, los cuales, a su vez, se han adjetivado de otros tantos modos: sanitario, europeo, verde… En cuanto a su funcionalidad, se ha puesto el acento de inmediato en la reactivación de los viajes y en la restauración de la libertad de movimiento, elevando, en lo que se diría una mezcla de euforia y reclamo mediático, el listón de las expectativas y el rol que, ley en mano, va a encomendarse a esta nueva figura.

Ante cualquier nuevo instrumento que irrumpe en la gestión de la pandemia es del todo razonable que tendamos a buscar similitudes con cosas que ya conocemos y que nos resultan familiares. A esta inercia tampoco escapa el derecho. De manera que, al poco de conocerse que la iniciativa del certificado verde digital se encarrilaba y aumentaba el eco mediático, saltaron a la palestra diferentes aproximaciones y enfoques jurídicos que, en lo esencial, buscaban una catalogación de la figura a partir de la cual poder pronunciarse con más rotundidad, con más seguridad y/o desarrollar un análisis más profundo de sus circunstancias con la guía de la experiencia previa acumulada. Trataré, por mi parte, con estas reflexiones, de ayudar en esa tarea de encuadramiento por comparación, a simile, buscando ajustar uno de los enfoques, el que tiene que ver con su virtualidad para con el tratamiento jurídico de la vacunación. Lo haré en clave conceptual, no sin apuntar antes que en el derecho comparado nos aguardan comparaciones también del máximo interés. Se me ocurre, especialmente, el caso de Israel y su Green Pass.

Teniendo a la vista los principales modelos de vacunación sistemática o en masa que se vienen empleando en el mundo, es lógico que al clasificar a este certificado verde la mirada se dirija inicialmente hacia el estadio que ocupa la vacunación condicionante. Se entiende este modelo como aquel que articula la vacunación a la manera de un requisito o presupuesto capaz de condicionar una determinada utilidad o beneficio que se pretende: acceder a un lugar, disfrutar de un servicio, ejercer una actividad o profesión o, también, viajar. Es un género que tiene, por lo demás, una larga y rica trayectoria en el mundo de la vacunación, destacando, por encima de todos, los vínculos, de intensidad y modulación variable, con la escolarización de los niños, aunque también en el ámbito de los viajes internacionales existe un recorrido a tener muy en cuenta a propósito de la carte jaune o yellow card y el Reglamento Sanitario Internacional.

   Es clara la voluntad del legislador comunitario: “(…) la posesión de un certificado de vacunación (…) no debe ser una condición previa para ejercer los derechos de libre circulación”, como lo es también el texto de la norma propuesta, donde se evita el verbo condicionar y se recalca una y otra vez que el fin es, en cambio, única y exclusivamente, facilitar el derecho a la libre circulación

¿Es el certificado verde digital un supuesto de vacuna-condición? Pues bien, en mi opinión, no lo es. No, desde luego, si pensamos en la versión rígida de la vacunación condicionante, es decir, en la idea de que la vacunación se erija en una condición sine qua non, en este caso, para poder desplazarse por el territorio europeo. A este respecto es clara la voluntad del legislador comunitario —«Es necesario evitar la discriminación de las personas que no estén vacunadas, por ejemplo, por motivos médicos, porque no forman parte del grupo destinatario para el que se recomienda actualmente la vacuna, porque aún no han tenido la oportunidad o han decidido no vacunarse […] la posesión de un certificado de vacunación […] no debe ser una condición previa para ejercer los derechos de libre circulación» (§ 26)— como lo es también el texto de la norma propuesta, donde se evita el verbo condicionar y se recalca una y otra vez que el fin es, en cambio, única y exclusivamente, facilitar el derecho a la libre circulación: «El presente Reglamento establece un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados interoperables de vacunación, test y recuperación de la COVID-19, a fin de facilitar el ejercicio por parte de los titulares de su derecho a la libre circulación durante la pandemia de COVID-19» (art. 1). Declaración firme de intenciones que, por lo demás, sintoniza con la Resolución de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa Covid-19 vaccines: ethical, legal and practical considerations, donde se urge a los Estados miembros y a la Unión Europea a «ensure that citizens are informed that the vaccination is NOT mandatory and that no one is politically, socially, or otherwise pressured to get themselves vaccinated, if they do not wish to do themselves» (§ 7.3.1).

El hecho de que el certificado verde digital se desmarque tan contundentemente de la vacuna-condición sirve, a su vez, para, si no liquidar por completo, sí diluir de una manera muy clara la principal crítica que planea sobre el mismo: su eventual colisión con el principio de igualdad. Colisión que sería difícilmente superable entre otras razones por el hecho de que la distribución de las vacunas contra la covid-19 se está llevando a cabo de manera escalonada, bajo criterios de prelación en el acceso y eventualmente en régimen de exclusividad pública. No hay, en definitiva, un escenario de universalidad real y efectiva en el acceso a la vacunación. De manera que difícilmente podría justificarse la exigencia a alguien de algo que, en realidad, no está en sus manos; situación que, además de discriminatoria, podría incluso revelarse a la postre muy perturbadora, propiciando conductas peligrosas como la búsqueda intencionada del contagio.

   La vacunación no va a generar un nuevo derecho, ni siquiera va a autorizar su ejercicio; solamente facilitará que allí donde la libertad de circulación aparezca supeditada por el país de turno a la tenencia de una prueba de vacunación, ésta pueda ser suplida eficaz y ágilmente por medio de este certificado en un contexto transfronterizo. El certificado verde digital se erige, en suma, en un medio de simplificación documental en los viajes en la Unión basado en la estandarización y en el reconocimiento de un marco de confianza

Para evitar este enfrentamiento, la propuesta comunitaria incide, básicamente, en dos aspectos. El primero es que no estamos ante un pase o salvoconducto que autorice a viajar. El certificado verde digital busca tan solo facilitar el ejercicio de un derecho que ya se tiene, el de libre circulación ex art. 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, pero que se ve afectado de manera recurrente por las medidas de restricción de la movilidad en las fronteras ante las sucesivas olas del coronavirus. Así presentado, es llano que no se pretende dar carta de naturaleza u otorgar fuerza constitutiva a este nuevo documento, permitiendo que, a su virtud, se adquiera algo distinto a lo que ya se poseía dentro del estatus de ciudadanía europea. Por eso mismo, la eventual crítica en términos de igualdad ve trasladado su eje de gravedad: la vacunación no va a generar un nuevo derecho, ni siquiera va a autorizar su ejercicio; solamente facilitará que allí donde la libertad de circulación aparezca supeditada por el país de turno a la tenencia de una prueba de vacunación, ésta pueda ser suplida eficaz y ágilmente por medio de este certificado en un contexto transfronterizo. El certificado verde digital se erige, en suma, en un medio de simplificación documental en los viajes en la Unión basado en la estandarización y en el reconocimiento de un marco de confianza —que, sobre guardar el reconocimiento mutuo, sirva para combatir el fraude en la certificación—.

Y no solo eso. El certificado verde no es, en rigor, exclusivamente, un certificado de vacunación. Alberga en su interior dos alternativas más: el certificado de test (art. 6) y el certificado de recuperación (art. 7). Por tanto, tiene un contenido triple, lo cual se corresponde con un escenario en el que, en ausencia de universalidad real y efectiva en el acceso a las vacunas, va a ser difícil que hallemos, al menos por el momento, una vacuna-condición dura. Lo normal será, en cambio, que en la entrada a un país se nos ofrezcan diferentes alternativas. Y ello, sin perjuicio, claro es, de las medidas de cuarentena, que no aparecen cubiertas por el certificado verde, esto es, seguirán siendo los estados los que modulen su política de restricciones a la libre circulación, al margen, pues, de que el certificado esté en circulación: «no debe entenderse que el presente Reglamento facilita o fomenta la adopción de restricciones a la libre circulación u otros derechos fundamentales en respuesta a la pandemia» (§ 11).

En resolución, el certificado verde, valorado en clave de vacunación, no se ajusta al patrón de la vacuna-condición stricto sensu. Encajaría más bien en la órbita del modelo recomendado en el sentido de que constituye un estímulo asociado a la facilitación en el cumplimiento de una obligación documental vinculada a su vez a las restricciones a la movilidad. Si ha de apurarse un poco más en la catalogación, me inclino por reconducirlo a la vacuna-facilidad, que es una categoría muy poco explorada aún, pero sobre la que es de esperar que se reflexione profusamente en estos meses a medida que se levanten gradualmente, al compás de la progresión de la compaña de vacunación, las distintas limitaciones al ejercicio de derechos previamente existentes.

Esto sentado, interesa tener presente, no obstante, que el argumento de la igualdad, con ser el más importante, no es el único a tener presente. Hay otros dos temas que, en mi opinión, deben ser objeto de particular atención.

El primero tiene que ver con todas las cuestiones de orden operativo. Si el meollo se sitúa en articular un mecanismo interoperable efectivo habrá que cuidar especialmente las cuestiones relativas a la oficialidad y al reconocimiento mutuo. Sin olvidar, en este mismo orden de cosas, la manera de obtener el certificado, aspecto éste que la propuesta busca blindar admitiendo el doble formato (digital y en papel, art. 3.1) e imponiendo la gratuidad (art. 3.2). No son, de todos modos, los únicos factores que importan de cara a un acceso ágil y asequible: solicitud, tiempo de respuesta… Hay, pues, una remisión a un espacio que cada Estado deberá rellenar aplicadamente. En este bloque operativo situaríamos, por otra parte, las cuestiones que están relacionadas con el tratamiento de la información y el derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal ante datos así de sensibles, que son, de hecho, la columna vertebral de esta iniciativa.

El segundo tema resulta el más complicado de embridar y, al tiempo, el que puede ser, bajo mi punto de vista, más disfuncional en términos jurídicos si no se asegura como es debido. Me estoy refiriendo a la eventualidad de que el certificado verde digital, una vez puesto en circulación, desborde su funcionalidad primigenia y pase a convertirse, esta vez sí, en una condición de acceso a otros servicios o prestaciones en el plano interno. Circunstancia ésta que, en el peor de los casos, podría producirse de extranjis y acabar modificando al cabo la percepción social de la voluntariedad. Hasta el punto de que si el certificado de vacunación adquiere mucho peso en lo cotidiano puede irse a parar a una obligatoriedad indirecta, caracterizada por la convicción social de que, en la práctica, vacunarse es imperativo para desenvolverse en el día a día. Pero entiéndase bien: que la vacunación se convirtiese en obligatoria no es en sí mismo el problema; sí lo es que este salto se dé “desde fuera” de la Estrategia de vacunación oficialmente diseñada. Cabe, se dirá, que los límites férreos al empleo de datos personales hagan de dique de contención y, en este sentido, es evidente que las agencias del ramo están llamadas a tener un papel muy destacado. Con todo, insisto en que es en el marco de la estrategia de vacunación y, por tanto, desde la sala de máquinas del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, donde la cuestión debería quedar perfectamente encauzada y soldada.

Concluyo. Interesa, por supuesto, que el certificado verde digital tenga desde la óptica jurídica unos perfiles nítidos. Ahora bien, importa principalmente que se erija en un instrumento útil que no comprometa la misión prioritaria y fundamental que no es otra que contener y superar la pandemia. A tal efecto, la información sobre qué se pretende al estatuir el certificado verde digital —significando su virtualidad limitada— y sobre cómo ha de encajarse en esa misión principal —reconociendo, pues, su rol secundario— resulta fundamental si no se quiere ir a parar a un escenario de falsa confianza y de relajación en el uso disciplinado de las medidas ordinarias de evitación en la propagación del virus.


César Cierco Seira
Catedrático de derecho administrativo. Universidad de Lleida

Una resposta a “La pandemia y la vacunación (II). Algunas reflexiones sobre el certificado verde digital y la vacunación contra la COVID-19 – César Cierco Seira
Catedrático de derecho administrativo. Universidad de Lleida

  1. He leído atentamente sus reflexiones y quisiera compartir con usted, una vez sea publicado, un ensayo al respecto ¿Derecho a no vacunarse o certificado de no-vacunación?, esperando sus comentarios al respecto.

    Pienso que al solicitar un certificado a la persona que ya otorga un consentimiento implícito se está violando su derecho a la privacidad, no siendo factor de riesgo para la población y lo justo sería solicitarlo a quien no quiere, no pudo o no tiene la información necesaria para vacunarse, que se constituye en un riesgo y limitante fundamental en la protección de los derechos de los más vulnerables.

    Atentamente

    Juan Aranda Gámiz
    jaragamiz@gmail.com
    Médico, Máster en Medicina Preventiva y Salud Pública.

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