Aquest article tractarà de l’aplicació de la normativa reguladora del lloguer turístic de curta durada a partir de dues decisions judicials: la del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) (Sala Gran) de 22 de setembre de 2020, Cali Apartaments SCI (C-724/18) i la del Tribunal Suprem (TS) 1818/2020, de 30 de desembre, Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera Homeaway Spain, SLU.

Introducció

En els darrers anys s’ha pogut constatar la dimensió i escala en què opera el comerç electrònic de lloguer turístic. Les plataformes faciliten punts d’intermediació que interconnecten milers de venedors amb potencials compradors de tot el món i, això explica el creixement exponencial d’allotjaments turístics de curta durada que s’hi ofereixen.

Alhora, els diferents actors implicats (associacions ciutadanes, col·lectius de persones que comparteixen casa seva, operadors tradicionals d’apartaments turístics, el sector hoteler o les plataformes tecnològiques) defensen els avantatges o denuncien els inconvenients d’aquesta eclosió, en funció dels seus legítims interessos i, per tant, mentre que alguns demanen liberalitzar el sector, altres aposten per endurir-ne la controvertida regulació.

Aquesta polèmica queda reflectida en els plets judicials plantejats, que reclamen que els tribunals analitzin la conformitat de la intervenció pública a la llum del règim jurídic europeu. L’ordenament europeu intenta preservar la lliure prestació de serveis de qualsevol ingerència pública restrictiva, evitar la fragmentació del mercat interior i garantir el principi de subsidiarietat.

Els litigis per com s’ha abordat la normativa també s’han mantingut entre els diferents òrgans reguladors i, de forma especial, en la revisió de les normatives turístiques autonòmiques realitzada per la Comissió Nacional del Mercat i la Competència.

Context regulador: els ordenaments generals i sectorials (turisme-urbanisme-dret civil)

A partir de la directiva Bolkestein l’activitat de lloguer turístic no està sotmesa a un règim d’autorització administrativa, sinó que es regeix pel de comunicació prèvia i, per tant, n’hi ha prou amb la comunicació de l’interessat per tal de desenvolupar l’activitat.

A la normativa catalana, la Llei 18/2020, del 28 de desembre, de facilitació de l’activitat econòmica ordena el règim d’intervenció de les activitats. Aquesta llei sotmet al règim de comunicació prèvia els “allotjaments turístics i altres de curta durada” (establiments de turisme rural, habitatges d’ús turístic i, en general, tota modalitat d’allotjament turístic que es pugui dur a terme en edificis o establiments amb ús característic residencial d’habitatge).

El règim de la Llei 13/2002, de turisme, estableix el cens públic comú dels habitatges d’ús turístic. Correspon als municipis comunicar les altes i les baixes al Registre de turisme, que realitza la inscripció i assigna un número de registre.

L’obligació de publicar el número d’identificació del Registre de turisme està vinculada amb una raó imperiosa d’interès general: la protecció dels drets dels destinataris dels serveis, la garantia de la lliure competència, la lluita contra el frau, i contra l’intrusisme de persones que posen en el mercat immobles sense complir els requeriments per exercir l’activitat.

Jurisprudència recent TJUE i TS

Les sentències esmentades a l’encapçalament analitzen la compatibilitat de dos supòsits de mesures públiques adoptades pels governs amb relació als principis del marc jurídic europeu:

· Està justificat exigir un règim d’autorització als allotjaments turístics de curta durada, d’acord amb la llista exemplificativa de raons imperioses d’interès general?

· Estan obligades les plataformes a complir l’ordre de retirar anuncis que no mostren el número identificatiu a la llum del règim condicionat d’exempció de responsabilitat?

Abans d’analitzar la Sentència del TJUE (Sala Gran) de 22 de setembre de 2020, cal emmarcar-la: la sentència té com a motiu la qüestió prejudicial plantejada pel Tribunal de Cassació de França arran dels dubtes que li van sorgir en relació amb la Directiva de serveis i la normativa francesa.

La normativa gal·la, en l’article L631-7 del Codi de la construcció i de l’habitatge i l’article L324-1-1 del Codi de Turisme, exigeix autorització prèvia de canvi d’ús a les persones propietàries d’un immoble situat en un municipi de més de 200.000 habitants que vulguin exercir l’activitat de lloguer turístic vacacional. En aquests casos, els propietaris també poden estar obligats a una compensació en forma de transformació accessòria i concomitant en habitatge d’immobles que tinguin un altre ús.

Les conclusions de la sentència són:

· la Directiva 2006/123/CE s’aplica a serveis d’allotjament turístic tant amb caràcter professional com no professional.

· garantir una oferta d’habitatge destinat a arrendament de llarga durada a preus assequibles és una raó imperiosa d’interès

L’enfocament jurisprudencial reconeix la disponibilitat i assequibilitat d’habitatge com un objectiu d’interès general que justifica exigir un règim d’autorització, en comptes del règim de declaració, a qualsevol persona que vulgui accedir a l’activitat d’arrendament turístic de curta durada.

Les condicions per exigir retirar continguts il·legals

La Sentència del TS (cas Homeaway) estima el recurs de cassació interposat per l’empresa contra la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) de 5 d’octubre de 2018. El TS anul·la el pronunciament d’instància i la resolució administrativa de la Direcció General de Turisme de la Generalitat de Catalunya que ordenava suprimir de la pàgina web el contingut relatiu a empreses i establiments d’allotjament turístic localitzats a Catalunya en què no consti el número d’identificació del Registre de Turisme.

L’argument d’instància és manté en el conjunt de sentències dictades pel TSJC sobre la mateixa qüestió litigiosa (Cas Guia de Apartamentos Niumba SLU, Sentència 354/2018, dictada el 30 d’abril de 2018 i cas Airbnb Màrqueting Services, SL i Airbnb Irlanda, Sentència 931/2019, de 13 de novembre de 2019).

El TSJC argumenta que les plataformes no poden eximir-se de responsabilitat emparant-se amb la Directiva 2000/31/CE per adduir el desconeixement sobre quins habitatges no poden oferir-se. Per tant, aplicant l’article 11 de la Llei 34/2002, que imposa el deure de col·laboració dels serveis d’intermediació, havien de complir els requeriments de l’Administració.

Contràriament, el TS considera equivocada la tesi del TSJC i ho argumenta recolzant-se en la interpretació del TJUE en el cas Airbnb Irlanda de 19 de desembre de 2019 (C-390/18), que determina que un servei d’intermediació com el que ofereix Airbnb no es pot considerar “parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal sea un servicio de alojamiento ”.

Els criteris jurisprudencials desenvolupats pel TJUE han establert que la responsabilitat s’ha de valorar en les circumstàncies del cas concret. La regla és simple: a major control, més responsabilitat. Si la plataforma té un paper actiu, té responsabilitat directa en l’àmbit d’actuació dels usuaris. Si el tractament és merament tècnic i passiu, se suposa que tampoc coneix la informació il·lícita i, per tant, no respon dels continguts. La plataforma pot aleshores emparar-se en l’exempció de responsabilitat i, en conseqüència, el contingut de les dades il·lícites és només responsabilitat dels usuaris.

La conclusió del TS és que l’entitat no té un paper actiu i com a tal no ha de vetllar per supervisar el contingut que pengen els seus usuaris. Explica que els prestadors de la societat de la informació estan regulats per la normativa pròpia la Directiva 2000/31 i la Llei 34/2002 i no estan subjectes de manera directa a la normativa sectorial de turisme. El TS considera que el requeriment efectuat per l’Administració obliga a una supervisió general de les dades emmagatzemades i que, per tant, no és ajustat. En aquest cas, exigeix una declaració d’il·licitud de l’Administració referida a anuncis concrets il·legals que no han incorporat el número i, alhora, que se n’ordeni la retirada.

Quina és la situació final en termes d’aplicació efectiva de la normativa sectorial?

L’efecte conjunt dels dos pronunciaments significa que queden legitimades les mesures adoptades per garantir l’ús d’habitatge estable. Això no obstant, l’estricta interpretació de la Directiva de comerç electrònic posa en risc l’aplicació efectiva de les regles sobre l’ús d’allotjament turístic.

Sobre la Sentència del cas Homeaway, el camí per exigir una declaració d’il·licitud dels anuncis pot trobar impediments, perquè les autoritats locals i regionals tenen dificultats per accedir al contingut de les dades de les ofertes i de les transaccions fetes des de les plataformes que operen al seu territori. Per això, la condició imposada a l’Administració podria arribar a contravenir l’efecte útil de la norma.

Per acabar amb una mirada al futur, considerem que el Reglament del Parlament Europeu i del Consell sobre un mercat únic de serveis digitals (Llei de serveis digitals), que modifica la Directiva 2000/31, significarà un pas endavant en els requisits de transparència i en les mesures per tractar els continguts il·legals en línia.

 

Anna Martínez Ribas
Subdirectora general d’Ordenació i Inspecció Turística. Direcció General de Turisme. Departament d’Empresa i Coneixement