El año 2020 fue ciertamente relevante para la libertad de expresión y su interpretación por parte del Tribunal Constitucional. Pero además de relevante resultó sorprendente: el Tribunal comenzó el año construyendo un entendimiento de la libertad de expresión sobre unas determinadas bases, y lo terminó acogiendo otro netamente distinto, en el que el reconocimiento y la valoración de la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática parecían dejar paso a una cierta desconfianza y prevención frente al ejercicio de dicha libertad. En las líneas que siguen se quiere reflexionar muy brevemente acerca de esta evolución y de qué consecuencias tiene.

La primera sentencia a considerar es la STC 35/2020, de 25 de febrero, relativa al conocido como caso Strawberry. En torno a ella realicé un análisis en el número 61 de la Revista Catalana de Dret Públic (accesible aquí) en el que hacía algunas consideraciones previas que quizá sea útil recordar en este momento, siquiera sea de modo muy sintético: a) la presencia en el Código Penal de una serie de tipos de contenido abierto e impreciso que afectan a la libertad de expresión supone un riesgo cierto para ésta; b) en tales tipos penales, dada su formulación tan genérica, resulta clave su aplicación judicial, y comprobar si esta se lleva a cabo bajo parámetros estables y, por otra parte, respetuosos con la relevancia de la libertad de expresión en toda sociedad democrática; c) la experiencia en nuestros tribunales nos lleva a observar todo lo contrario: ausencia de líneas hermenéuticas estables y previsibles, y tendencia mayoritaria a restringir el ámbito de actuación de la libertad de expresión en esos casos; d) con ello se otorga un papel al derecho penal que contradice en muchas ocasiones su carácter de ultima ratio, o el principio de intervención mínima; e) todo lo anterior ha afectado con frecuencia a supuestos de expresiones vertidas en internet y redes sociales en relación con el tipo penal de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas, pero ha ido más allá de esto y se traslada igualmente a la aplicación de tipos penales que pretenden proteger sentimientos religiosos, símbolos o bien a determinadas instituciones y a sus titulares; f) para completar el anterior cuadro, en fin, no ha faltado el recurso a veces desmesurado por parte de los tribunales al concepto de discurso del odio.

La relevancia de la STC 35/2020 venía dada porque tomaba partido entre dos modos opuestos de considerar el peso de la libertad de expresión en la aplicación del art. 578 CP a expresiones vertidas en las redes sociales susceptibles de enaltecer el terrorismo o humillar a las víctimas. Por un lado, la Audiencia Nacional (SAN 20/2016, de 18 de julio) había absuelto al cantante y compositor César Strawberry tras examinar el contexto en que se produjeron los hechos: la trayectoria anterior del acusado (desligada de todo apoyo al terrorismo), el sentido o intención de sus tuits (que para la Audiencia no tenían una voluntad real y efectiva de humillar a las víctimas ni de promover de modo tangible o claro la realización de actividades terroristas) o su condición de artista (lo que lleva a la Audiencia a apreciar que en el arte los límites de lo correcto son difusos, que el artista busca con frecuencia provocar y que el lenguaje es su herramienta para ello). Por otro lado, en cambio, el Tribunal Supremo (STS 4/2017, de 18 de enero) condenó al cantante al prescindir de todo ese examen de la intención, el sentido, o el contexto. Para el TS, el dolo básico que exige el delito del art. 578 CP no requiere que el artista tenga una intención u otra: basta con que conozca el contenido de sus mensajes y sus implicaciones.

El asunto llegó en amparo ante el TC y este se pronunció en la mencionada sentencia en la misma línea que la Audiencia, partiendo de bases bien diversas a las del TS: hay que respetar la proporcionalidad al aplicar sobre la libertad de expresión límites penales; no hay que olvidar el efecto desaliento que el recurso al ius puniendi puede generar; se recuerda cómo la STC 235/2007 había exigido que para que una idea pueda ser penalmente perseguida debe servir al menos como “incitación indirecta” para la comisión de un delito; o que la STC 112/2016 recordó que la aplicación del art. 578 CP exige que la conducta haya generado una situación de riesgo. Es verdad que el TC no es luego muy preciso en la sentencia al tratar el concepto de discurso del odio, que sigue considerando desde el prisma muy amplio y expansivo de la STC 177/2015 (y que tampoco era de hecho relevante tratarlo en el caso de 2020) pero, a los efectos que aquí importan, el TC subraya que, para poder imponer una pena en estos supuestos de concurrencia de la libertad de expresión, hay que determinar si se está ante un ejercicio legítimo de esta y para ello hay que realizar un examen minucioso y preciso de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, que el TS no realizó porque no analizó a fondo cuestiones tales como la importancia de los mensajes, si estos pueden ser interpretados como manifestación de adhesión a opciones políticas legítimas, si la condena penal puede generar un efecto de desaliento, o si el contenido y finalidad de los mensajes, consideradas todas las circunstancias presentes en el caso, puede ser equiparable a la defensa de actitudes violentas contra el orden legal y constitucional. El TC, examinado todo ello, concede el amparo y anula la sentencia del TS al no haberse sujetado esta al riguroso examen de los aspectos mencionados, como sí que, en cambio, había hecho la AN.

De lo anterior parecía poder extraerse una conclusión esperanzadora para la libertad de expresión y extrapolable, desde luego, a la aplicación sobre esta de otros tipos penales que -como ya se dijo al inicio de este texto- la afectan: el TC, podíamos pensar, exige a partir de ahora a los jueces que, cuando estén en trance de aplicar a una conducta el delito de enaltecimiento del terrorismo, contra los sentimientos religiosos, de injurias y calumnias a determinadas autoridades o instituciones, de ultrajes a símbolos o entes, etc., examinen muy bien (y desde una perspectiva sensible con la importancia que la libertad de expresión tiene en una sociedad democrática) el contexto y circunstancias del caso, la voluntad y finalidad del autor, el grado de riesgo causado, etc., valorando además con precisión si, atendido todo ello, es proporcional recurrir a la vía penal o si esto generaría un efecto de desaliento frente al ejercicio futuro de la libertad de expresión por parte de los ciudadanos.

Sorprendentemente, el propio TC se ha encargado de desmentir esta optimista conclusión no en una, sino en dos sentencias dictadas en diciembre de 2020 y dadas a conocer durante el mes de enero de este año: la STC 190/2020, de 15 de diciembre, relativa a un delito de ultrajes a España por la quema de una bandera en Ferrol, y la STC 192/2020, de 17 de diciembre, relativa a un delito contra los sentimientos religiosos por la interrupción de una misa en Girona para realizar una breve protesta motivada por la tramitación de una reforma del aborto. En ambos casos el Tribunal deniega el amparo no sin notable debate interno (5 magistrados presentaron voto particular en el primer caso, 3 en el segundo).

La extensión que deben tener estas líneas impide, lógicamente, realizar un comentario mínimamente completo de dos sentencias que, como es de imaginar, presentan numerosos aspectos de interés (y, tanto o más que ellas, los votos particulares que las acompañan). Pero sí que pueden aportarse algunas ideas generales que permitan justificar por qué decimos que el Tribunal ha retrocedido sorprendente e innecesariamente en una línea jurisprudencial que, con la STC 35/2020, había venido a converger con la jurisprudencia del TEDH y ahora parece, de nuevo, alejarse de esta.

En la STC 190/2020, el TC examina el caso de las expresiones vertidas por un representante sindical en el marco de una reivindicación laboral ante el arsenal militar de Ferrol (los trabajadores protestaban por el impago de sus salarios por la empresa contratada para la limpieza de aquel). Durante la ceremonia de izado de la bandera y en el marco de dichas protestas, el representante sindical pronunció con su megáfono las frases “hai que prenderle lume a puta bandeira” y “aquí tedes o silencio da puta bandeira”. El juzgado de lo penal de Ferrol condenó al representante a 7 meses de multa por un delito de ultrajes a España, por concurrir a su juicio graves ofensas a la bandera ejecutadas con publicidad. La Audiencia Provincial de A Coruña desestimó la apelación.

En el recurso de amparo es de destacar que el Ministerio Fiscal, que en la vía ordinaria había acusado, solicita ahora en cambio la estimación del amparo insistiendo precisamente en lo mismo que exigía el TC en su STC 35/2020: la necesidad de valorar el contexto, la forma, la finalidad, alcance, etc., de los hechos: estamos ante una protesta laboral, quien profiere esas expresiones es un representante sindical que ejercía por tanto la libertad sindical, la intención era llamar la atención de las autoridades militares sobre los incumplimientos de su empresa subcontratada, no hubo desórdenes de ningún tipo…

Frente a todo esto el TC, que como, con acierto, señala el magistrado Ollero en su voto particular ignora de manera notable todas las alegaciones del fiscal, se limita a razonar en términos de si las expresiones eran o no necesarias para la reivindicación laboral, sosteniendo que no; si tales expresiones estaban conectadas con dicha reivindicación (afirmando igualmente que no, lo que no deja de sorprender) y argumentando en términos puramente subjetivos al afirmar que se produjo un “intenso sentimiento de humillación” en los destinatarios de la protesta, que se menospreciaron los “sentimientos de unidad y de afinidad que muchos ciudadanos puedan sentir” por la bandera, que el representante sindical pretendía difundir “un sentimiento de intolerancia y de exclusión” o que se estaba en un momento especialmente “solemne”. En definitiva: una fundamentación (muy alejada por cierto de los parámetros que el propio TC había seguido en su STC 89/2018, en un caso también de libertad de expresión y libertad sindical) donde poco peso tiene el valor de la libertad de expresión en una sociedad democrática, donde abunda el subjetivismo y donde no se realiza un análisis mínimamente serio de las circunstancias concurrentes (entre las cuales hay que destacar el contexto de protesta laboral y la condición de representante sindical del condenado) así como de la proporcionalidad o no del hecho de recurrir a la condena penal y los efectos de ello (en torno a esta sentencia puede verse un interesante comentario de M. A. Presno Linera aquí).

En la STC 192/2020 también se desatiende el análisis del contexto, en un supuesto menos evidente que el anterior, pero en el que igualmente había razones para poder afirmar el valor prevalente de la libertad de expresión: un grupo de personas interrumpe durante dos o tres minutos la celebración de una misa en Banyoles para realizar proclamas y lanzar algunos pasquines en contra de la reforma del aborto anunciada por el entonces ministro de justicia, Ruiz Gallardón. Tras ello, la misa prosigue. La Audiencia Provincial de Girona condena al promotor de la protesta por un delito contra los sentimientos religiosos del art. 523 CP a seis meses de prisión; el TS desestimó el recurso de casación.

De nuevo es de hacer notar que el Ministerio Fiscal -que en la vía ordinaria había acusado- interesa ahora la estimación del amparo por considerar vulneradas las libertades ideológica y de expresión, y el derecho a la legalidad penal, considerando desproporcionado el recurso a la condena penal y haciendo notar la muy breve interrupción del acto litúrgico, interrupción que, por otra parte y como señala el demandante en amparo, estaba incardinada en las protestas contra la reforma legal que impulsaba el Ministerio y en cuyo debate público la Conferencia Episcopal participaba legítimamente. Nada de ello es considerado realmente por el TC, que se limita en esencia a señalar que una ceremonia religiosa no es un acto abierto al intercambio de ideas con quienes en ella participen, y a realizar consideraciones algo confusas sobre cuándo la duración de la interrupción es o no relevante. Resulta relegada en la sentencia cualquier consideración sobre la vinculación de la protesta a un debate público sobre un asunto relevante, sobre lo desproporcionado de recurrir a la vía penal, o en general sobre el contexto, contenido y efectos de la acción condenada.

La conclusión que puede extraerse de estas dos recientes sentencias, si se comparan con la línea inicialmente sostenida en la de febrero, es que se vuelve a olvidar la necesidad de realizar un análisis adecuado del contexto en que los hechos enjuiciados se produjeron, se renuncia a valorar realmente la proporcionalidad de acudir a la condena penal, y con todo ello se produce claramente un efecto de desaliento en torno al ejercicio de la libertad de expresión. Se transmite de algún modo el mensaje de que en materia de libertad de expresión nada es previsible en los tribunales: el propio TC cambia abiertamente de orientación, sin mayores explicaciones, dentro de un mismo año. Por otra parte, que el TC no acierte -a mi juicio- a realizar una interpretación constitucionalmente adecuada de tipos penales genéricos como los señalados al principio de este texto en sentencias como las dos que acaban de reseñarse, no invita precisamente al optimismo en torno a la posibilidad de que puedan llegar a tenerla realmente.

El riesgo de futuras sentencias del TEDH contrarias a lo resuelto ahora por el TC es alto (señaladamente en el caso de la bandera), y con ello la posibilidad de que se repita lo que ya pasó, en relación con la STC 177/2015, con la STEDH Stern Taulats y Roura Capellera c. España de 13 de marzo de 2018. ¿Era realmente necesario que se tenga que volver a llegar a ese punto? Sorprende esto, y sorprende que el Tribunal Constitucional parezca no tener una línea clara y estable de interpretación del contenido y alcance de la libertad de expresión desde la perspectiva de cuándo se le pueden oponer o no determinados límites penales.

Miguel Ángel Cabellos Espiérrez
Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Girona

Este apunte está vinculado al artículo Libertad de expresión y límites penales: una nueva fase en el camino hacia la fijación de criterios interpretativos constitucionalmente coherentes publicado por el mismo autor en el número 61 de la Revista Catalana de Dret Públic (diciembre 2020).