La Sentència del Tribunal Constitucional 34/2021, de 17 de febrer, resol el recurs d’emparament presentat per la Sra. Meritxell Borràs i Solé en relació amb el seu judici i condemna davant del Tribunal Suprem pel que fa a la seva participació en l’organització del referèndum de l’1 d’octubre de 2017. Bàsicament, es plantegen dues qüestions fonamentals: la vulneració del dret a la tutela judicial efectiva de l’art. 24.1 CE per manca de motivació suficient en relació amb la determinació de la sanció penal concreta imposada a la recurrent per la Sentència del Tribunal Suprem 459/2019, de 14 d’octubre; i, d’altra banda, la vulneració del dret al jutge ordinari predeterminat per la llei en relació amb el dret implícit a la doble instància penal (art. 24.2 CE) per l’atracció de la causa cap al Tribunal Suprem.

El primer aspecte és despatxat amb una certa expeditesa per part del Tribunal Constitucional en el fonament jurídic setè de la sentència i té, al meu criteri, un interès menor en relació amb el segon, en el qual em concentraré en aquest comentari. Bàsicament, la qüestió discutida seria si el Tribunal Suprem era competent per jutjar la causa i, per tant, per jutjar la recurrent en relació amb els fets que, finalment, van comportar la seva condemna per un delicte de desobediència. Quant a això, es plantegen una sèrie de qüestions constitucionals d’interès, com ara la funcionalitat de l’aforament en el sistema constitucional, les conseqüències que té per als encausats no aforats l’atracció cap a un procediment substanciat davant d’un òrgan jurisdiccional determinat per causa de la presència d’aforats i, específicament, en relació amb el cas concret que analitzo aquí, la determinació de la instància competent per raó de l’aforament quan, com succeeix en el cas dels membres del Govern de la Generalitat, pot variar en funció dels fets que donen lloc a la causa penal.

Aquest darrer aspecte és, al meu criteri, el més rellevant en la sentència comentada, en la mesura que la pretesa vulneració del dret a un jutge predeterminat per la llei contingut a l’art. 24.2 CE depèn, en el cas que ens ocupa, de la correcció de la interpretació de l’art. 57.2 EAC que fa, en primer lloc, l’instructor de la causa i, en segon lloc i principalment, la sala segona del Tribunal Suprem, en desestimar la declinatòria de jurisdicció plantejada per les defenses i considerar-se, per tant, competent per procedir al judici oral en relació amb els fets. Efectivament, contràriament amb el que succeeix amb l’aforament dels diputats al Congrés i els senadors, d’acord amb l’art. 71.3 CE, en el cas dels diputats al Parlament de Catalunya, l’aforament no es remet sempre i en tots als casos a la sala penal del Tribunal Suprem i, per tant, exclou amb això, necessàriament, la doble instància, sinó que, en principi, ubica la causa en el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i, de manera excepcional, en el Tribunal Suprem.

Per tant, els efectes en relació amb la pèrdua de la doble instància per part dels encausats en un procés que n’inclou algun o alguns que són diputats al Parlament de Catalunya depenen de l’art. 57.2 EAC, de manera que, en funció de l’aplicació d’aquesta disposició, el procediment ha de substanciar-se davant del Tribunal Suprem o davant del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. D’aquesta manera, en definitiva, la vulneració eventual del dret al jutge ordinari predeterminat per la llei en el cas concret depèn de si la sala segona va aplicar correctament l’art. 57.2 EAC a l’hora de desestimar la declinatòria de jurisdicció presentada per les parts, d’acord amb la qual es reclamava el trasllat de la causa al Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.

L’art. 57.2 EAC estableix el següent: “En les causes contra els diputats, és competent el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. Fora del territori de Catalunya la responsabilitat penal és exigible en els mateixos termes davant la Sala Penal del Tribunal Suprem”. En conseqüència, el que cal escatir aquí és si la responsabilitat penal dels diputats i diputades encausats era exigible dintre o fora del territori de Catalunya. Cal notar, però, que, en el transcurs del procediment, alguns dels encausats van adquirir la condició respectiva de diputats al Congrés o senadors, la qual cosa representava l’atracció de la causa cap al Tribunal Suprem. De tota manera, essent això cert, com posa de manifest el Tribunal Suprem en el fonament jurídic 4.1 de la Sentència 459/2019, és rellevant establir si l’atracció de la causa cap a l’alt tribunal estava justificada abans del canvi de condició dels Srs. Sánchez, Turull, Rull, Junqueras i Romeva, per determinar la incidència de l’art. 57.2 EAC en el dret a la doble instància, particularment en relació amb aquelles persones que se’n veuen privades sense ser aforades, com seria el cas de la recurrent en el moment de l’apertura de la instrucció.

En el cas que ens ocupa, com és sabut, tant l’instructor de la causa com la sala penal del Tribunal Suprem, van establir la seva competència en base al relat dels fets presumptament delictius presentat per les acusacions. Com és sabut, fonamentalment, aquest relat considerava que els acusats s’havien alçat violentament i pública per declarar la independència d’una part del territori nacional, fet que, per definició, tindria efectes fora del territori de Catalunya i justificaria, en conseqüència, la competència del Tribunal Suprem d’acord amb l’art. 57.2 EAC. Aquesta tesi és convalidada pel Tribunal Constitucional en la sentència analitzada aquí, la qual, en concret, afirma en el seu fonament jurídic 5 el següent:

En nuestro ordenamiento, la exigencia de responsabilidad penal a cualquier investigado solo puede venir apoyada en una inicial atribución fáctica y delictiva que se expresa por referencia a dos criterios: hechos supuestamente cometidos y su calificación jurídica provisional como delito. Sobre este presupuesto, los hechos atribuidos han de ser investigados, contrastados y en su caso, declarados probados. Por otra parte, la calificación jurídica es provisional durante la fase de investigación e intermedia (STC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 4, y 186/1990, de 15 de noviembre, FJ 4). Solo después de practicar contradictoriamente la prueba en un juicio público, si se mantiene la acusación, pueden los hechos imputados ser afirmados como delictivos por el órgano de enjuiciamiento, tras subsumirlos en el tipo penal que corresponda.

Expuesto de forma sintética el desarrollo del proceso penal, resulta indiscutible que la evaluación inicial de la competencia objetiva para la investigación de la causa, determinada en este caso por la condición de aforados de cinco de los parlamentarios querellados y por el lugar de comisión de parte de los hechos imputados (art. 57.2 EAC), solo podía tener como referencia los hechos atribuidos en la querella o su calificación jurídica provisional. En aquel momento procesal (auto de admisión a trámite de la querella de 31 de octubre de 2017), salvo que hubiese considerado que los hechos en que se fundaba eran manifiestamente falsos o no eran constitutivos de delito (arts. 269 y 313 LECrim), la sala únicamente podía atender al relato fáctico de la querella y a la relación que mantuviera con la calificación jurídica provisional que se aducía por el querellante (delitos de rebelión, sedición y malversación de caudales públicos).

Al meu entendre, la posició adoptada primer per la sala segona del Tribunal Suprem i, després, pel Plenari del Tribunal Constitucional és inadequada. En definitiva, d’acord amb aquesta posició, la presentació dels fets per part de l’acusació determinaria el fòrum on es ventila la qüestió i, en última instància, les garanties processals de què gaudeixen els acusats. D’aquesta manera, la manipulació dels fets —que no implica necessàriament la seva falsedat o la seva manca de transcendència penal— o la presentació d’un relat arbitrari per part de l’acusació, per si mateixes, modularien la situació personal dels acusats i afectaria no només les seves garanties processals, sinó també, de fet, els seus drets de participació política, com va ser el cas en el procés que dona lloc a l’STS 459/2019, per causa de l’aplicació a molts d’ells de l’art. 384bis LECrim. Jo crec, per contra, que, efectivament, cal establir uns estàndards més elaborats en relació amb la plausibilitat del relat presentat per l’acusació en la mesura que condiciona les garanties processals dels encausats, particularment d’aquells que, sense ser aforats, es veuen afectats per les implicacions competencials de l’aforament des del punt de vista de la determinació de la competència de l’òrgan jurisdiccional que ha de jutjar-los. En definitiva, l’atracció de la causa cap a la sala segona del Tribunal Suprem, en la mesura que limita el dret al jutge predeterminat per la llei en relació amb la doble instància, s’ha d’entendre com un fet excepcional i, per tant, les circumstàncies que hi donen lloc han de ser considerades amb una cura particular.

Justament el cas analitzat aquí era l’ocasió per desenvolupar uns estàndards en aquesta matèria, en la mesura que la presentació dels fets per part de l’acusació i la instrucció posterior del cas implicaven una afectació notable a la situació dels encausats, al mateix temps que el relat presentat per les acusacions, com ha posat de manifest posteriorment l’STS 459/2019, era tan poc plausible que fregava l’arbitrarietat en la mesura que es pretenia la seva qualificació penal com a rebel·lió. Efectivament, si els fets considerats eren constitutius de rebel·lió, com s’ha dit, la seva transcendència fora del territori de Catalunya era òbvia i, per tant, també ho era la justificació de la competència del Tribunal Suprem. Ara bé, en el cas que ens ocupa, la rebel·lió es descarta en la sentència del Tribunal Suprem en favor d’altres delictes (la desobediència i la sedició) que no només constitueixen tipus penals diferents, sinó que, de fet, afecten béns jurídics diferents —és bastant diferent atemptar contra la Constitució que merament contra l’ordre públic.

En la mesura que això és així, difícilment es pot considerar plausible un relat que presenta una conducta com a lesiva d’un bé jurídic, mentre que la condemna es produeix per la lesió d’un bé jurídic manifestament diferent. En definitiva, la sentència del Tribunal Suprem parteix de la inexistència d’una voluntat de subvertir l’ordre jurídic. Per això, al meu entendre, la presentació dels fets com a constitutius d’un delicte de rebel·lió per part de les acusacions seria capriciosa i infundada —encara que els fets en si no fossin manifestament falsos— i no justificaria les decisions que es van prendre en relació amb els acusats al llarg del procés, com ara la privació de la doble instància, que afecta els drets continguts en l’art. 24.2 CE, o la suspensió en l’exercici de càrrecs públics, que afecta els drets de participació política de l’art. 23.2 CE.

En relació amb la sedició i la desobediència, en la mesura que es refereixen a l’incompliment o l’impediment de l’execució de resolucions o instruccions dictades per autoritats diverses, difícilment poden ser rellevants les accions de projecció externa que s’han considerat en el procés penal a quo a l’hora de justificar la transcendència extraterritorial dels fets presumptament delictius. S’esmenta, per exemple, en la sentència del Tribunal Constitucional analitzada aquí, l’al·lusió del fiscal, en relació amb la transcendència dels fets més enllà del territori de Catalunya a “una campaña internacional de imagen, dirigida a justificar la necesidad de intercesión de la comunidad internacional en su propósito secesionista”. Al meu entendre, com a molt, una acció d’aquestes característiques podria ser funcional a la comissió del delicte de rebel·lió, però, òbviament, és irrellevant des del punt de vista dels delictes de sedició o desobediència, de la mateixa manera que ho seria una campanya d’un particular a les xarxes socials per justificar la seva intenció de desobeir una ordre de detenció. Si això és així, fins i tot acceptant l’existència d’una acció concertada dels acusats per justificar la seva intenció eventual de desobeir o impedir futures resolucions o disposicions que se’ls adrecessin en connexió amb la realització d’un projecte polític determinat, la seva realització no tindria transcendència penal i, per tant, no justificaria la competència del Tribunal Suprem.

La justificació de la competència del Tribunal Suprem en aquesta causa o bé se sosté l’existència d’un conjunt d’accions concertades per part dels acusats en el camí cap a la realització d’un determinat projecte polític al llarg d’un període de temps determinat, les quals constituïen en conjunt una acció penalment rellevant en la mesura que culminaven en un alçament per subvertir l’ordre constitucional —de manera que constituirien un delicte de rebel·lió—; o bé, per contra, recolza en la presentació d’un conjunt d’accions, algunes, eventualment, de transcendència penal, però sense efectes fora del territori de Catalunya, i altres amb efectes fora del territori de Catalunya, però sense transcendència penal, que només es relacionen entre elles per ser funcionals a la realització d’un projecte polític que, per ell mateix, tampoc no té transcendència penal —essent les accions eventualment transcendents des del punt de vista penal constitutives de delictes de sedició o desobediència; una altra cosa és que la comissió efectiva dels delictes hagi estat efectivament acreditada amb suficiència en els fets provats de la sentència del Tribunal Suprem, circumstància que, òbviament, no és objecte d’aquest comentari.

Al meu entendre, la presentació dels fets com a constitutius d’un delicte de rebel·lió era, a la vista de la sentència del Tribunal Suprem, manifestament infundada, i la presentació dels fets com a constitutius de delictes eventuals de sedició o desobediència no justificava la competència del Tribunal Suprem, per la qual cosa aquest hagués hagut de declinar la seva intervenció en benefici del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i fer efectiu així el dret a la doble instància dels acusats, d’acord amb l’art. 57.2 EAC. En no haver-ho fet, el Tribunal Constitucional hauria hagut d’atorgar l’emparament, elaborant uns estàndards d’acord amb els quals es pogués valorar la presentació dels fets per part de l’acusació a l’hora d’establir la competència del Tribunal Suprem en relació amb presumptes delictes comesos per membres del Parlament de Catalunya i preservar així els seus drets constitucionals, així com els dels acusats no aforats en una mateixa causa, a través d’una aplicació correcta i garantista de l’art. 57.2 EAC. En no haver-ho fet, en última instància, el Tribunal Constitucional admet implícitament la possibilitat de la modulació de les garanties processals dels acusats en un procés penal en funció del projecte polític que puguin sostenir, ja que, en definitiva, la incardinació de les conductes considerades delictives en el marc d’una acció concertada en relació amb l’aconseguiment d’un objectiu polític determinat és l’única raó per justificar la seva transcendència més enllà del territori de Catalunya i, per tant, la competència de la sala segona del Tribunal Suprem. Òbviament, no és una conclusió tranquil·litzadora.

 

Jordi Jaria-Manzano
Assessor en matèria de polítiques comparades d’autogovern, adscrit a l’Institut d’Estudis de l’Autogovern i professor agregat Serra Húnter de dret constitucional i ambiental de la Universitat Rovira i Virgili (en excedència)