Introducció
Els clubs de cànnabis, tot i les preteses propietats curatives o pal·liatives del producte, poden ser uns mals veïns. Entre els detractors d’aquest veïnatge vaporós, alguns ciutadans (no tots, ja que la cosa, com se sap, té els seus prosèlits) es queixen als ajuntaments i els ajuntaments, fins ara, per evitar la impressió que les emanacions volàtils d’aquestes activitats produeixen en l’olfacte i, en excés, en el comportament de les persones, han fet dues coses: aprovar ordenances reguladores i aprovar plans especials. Tant una com l’altra potestat administrativa estan en el marc del que s’anomena activitat local d’ordenació i intervenció administrativa, que es concreta en, d’acord al que prescriu l’apartat 1 de l’article 55 del ROAS (Decret 179/1995, de 13 de juny, pel qual s’aprova el Reglament d’obres, activitats i serveis dels ens locals): “L’activitat d’intervenció dels ens locals es pot portar a terme pels mitjans següents: a) Ordenances i bans. b) Instruments de planejament. c) Submissió a llicència i actes de control preventius. d) Ordres individuals de manament o de prohibició”. La submissió a llicència prèvia, o a un altre mitjà d’intervenció amb control previ, si n’hi ha, s’ha restringit a “raons imperioses d’interès general que ho justifiquin, de conformitat amb el que estableix la Directiva 2006/123/CE del Parlament Europeu i del Consell, del 12 de desembre de 2006, relativa als serveis en el mercat interior” d’acord amb el paràgraf 3 de l’article 29 de la Llei 18/2020, del 28 de desembre, de facilitació de l’activitat econòmica.
Aprovar ordenances i plans especials sobre aquesta qüestió, d’entrada, estaria dins de les competències municipals. Els ajuntaments, en efecte, tenen competències en urbanisme, medi ambient urbà i protecció de la salubritat pública (lletres a), b) i j) del paràgraf 2 de l’article 25 de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les Bases de Règim Local.
No obstant això, la jurisprudència del Tribunal Suprem (TS), ancorada en les sentències del Tribunal Constitucional (TC), ha anat perfilant els criteris que impossibiliten l’aprovació d’ordenances de regulació i plans especials en relació amb l’ordenació dels clubs i associacions de consumidors de cànnabis. L’argumentació sempre és la mateixa: l’exclusiva competència estatal en matèria de legislació penal
La jurisprudència del TC
Les resolucions del TC en la matèria comencen amb la STC 144/2017, de 14 de desembre de 2017 (FJ 4 i 5), que va declarar inconstitucional la Llei Foral 24/2014, de 2 de desembre, reguladora dels col·lectius usuaris de cànnabis a Navarra, l’objecte de la qual era establir les normes generals per a la constitució, organització i funcionament dels clubs de persones consumidores de cànnabis, i això per envair la competència exclusiva estatal en matèria de legislació penal. Més tard, la STC 29/2018, de 12 de juny de 2018, que va declarar la interpretació conforme de l’article 83 de la Llei del Parlament Basc 1/2016, de 7 d’abril, d’atenció integral d’addiccions i drogodependències. Però advertia la sentència: “No serà el mateix si es tracta d’associacions de consumidors que no tenen més propòsit que la participació en l’execució de fins públics (sanitat interior) que si consisteixen en associacions per articular el consum i cultiu compartit de cànnabis a les quals addicionalment se’ls assigna la cooperació amb la política de reducció de danys com a objectiu de salut pública, supòsit aquest segon en el qual […] la norma autonòmica estaria regulant el consum, proveïment i dispensació de cànnabis, matèries la disciplina normativa de les quals es reserva a l’Estat, segons de quina dimensió es tracti” (FJ2a)[i]. I amb raonaments semblants, esmentant les dues anteriors, la STC 100/2018, de 19 de setembre de 2018, va declarar la inconstitucionalitat de la Llei catalana 13/2017, del 6 de juliol, de les associacions de consumidors de cànnabis (FJ5).
La jurisprudència del TS respecte a les ordenances reguladores
Respecte a la regulació per ordenança, el TS, Sala Contenciosa Administrativa, en la STS 640/2019, de 5 de març de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:640), sobre l’Ordenança Municipal reguladora de la ubicació de clubs socials de cànnabis de l’Ajuntament de Donostia-Sant Sebastián afirma (FJ4): “[…], perquè si bé no es podria objectar res a la competència de l’Ajuntament per regular des d’una perspectiva urbanística i ambiental una activitat que sense discussió mereix el qualificatiu de lícita, sí que és possible qüestionar aquesta competència quan aquesta activitat no sempre i en determinades condicions es pot considerar atípica des de l’òptica del dret penal, matèria reservada a l’Estat l’article 149.1.6a de la Constitució”.
Aquesta sentència, a la vegada, es fonamenta en la jurisprudència penal del mateix tribunal que, per exemple, en la STS 91/2018, de 21 de febrer de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:91), diu (FD11) que cal: “[…] proclamar que l’activitat desenvolupada pels coneguts com a clubs socials de cànnabis, associacions, grups organitzats o similars no serà constitutiva de delicte quan consisteixi en proporcionar informació; elaborar o difondre estudis; fer propostes; expressar de qualsevol manera opinions sobre la matèria; promoure tertúlies o reunions o seminaris sobre aquestes qüestions”.
Però que, per contra: “Sí que traspassa les fronteres penals la conducta concretada en organitzar un sistema de cultiu, aplec o adquisició de marihuana o qualsevol altra droga tòxica o estupefaent o substància psicotròpica amb la finalitat de repartir-la o lliurar-la a terceres persones, encara que als adquirents se’ls imposi el requisit d’haver-se incorporat prèviament a una llista, a un club o a una associació o grup similar. També quan l’economia de l’ens es limiti a cobrir costos”.
Dues resolucions recents del TS afecten l’Ajuntament de Barcelona i han barrat, també per invasió de competències estatals, la regulació mitjançant un pla especial, en aquest cas, el “Pla especial urbanístic per a l’ordenació territorial dels clubs i associacions de consumidors de cànnabis”
La jurisprudència del TS respecte als plans especials
Pel que fa a la possibilitat d’aprovar un pla especial urbanístic, dues resolucions recents del TS, secció cinquena, que afecten l’Ajuntament de Barcelona, han barrat, també per invasió de competències estatals, la regulació mitjançant un pla especial, en aquest cas, el “Pla especial urbanístic per a l’ordenació territorial dels clubs i associacions de consumidors de cànnabis”. La STS 1630/2020, de 30 de novembre, (ECLI:ES:TS:2020:4021), davant la pretensió de la defensa municipal, argumentant que la regulació és exclusivament de caràcter urbanístic i que, per tant, no li és aplicable la jurisprudència del TS, el TS diu en el seu FD3, citant la STS 1577/2020, de 23 de novembre (ECLI:ES:TS:2020:3964): “Malgrat aquests esforços argumentals, […] no pot estimar-se que no sigui aplicable la doctrina establerta en la sentència de referència (que és la de Donosti[ii]) al present supòsit”. I, més tard, segueix: “És a dir, la causa de la nul·litat declarada en la sentència no és ja tant que la regulació sigui pròpia de l’àmbit urbanístic o mediambiental, objecte de l’ordenança municipal que afecta aquestes entitats socials, sinó el simple fet que la seva vinculació de l’activitat a desenvolupar en ells als tipus penals o il·lícits administratius en matèria de seguretat ciutadana, obliga a una determinació cas per cas, per concloure si, ateses les circumstàncies concurrents, l’activitat queda fora d’òrbita penal o administrativa sancionadora. És a dir, és la necessitat de determinar aquesta delimitació entre la licitud penal o no de l‘activitat concreta que es pretengui desenvolupar, la qual impedeix que les corporacions locals puguin establir una normativa general, encara que sigui des del punt de vista urbanístic, perquè ja en aquesta regulació primària queden integrades les competències en matèria de legislació penal, l’atribució en exclusiva de la qual correspon a l’Estat, en virtut del que estableix l’article 149.1.6º”. La mateixa sentència acaba dient (FD5) que “el Pla impugnat està viciat de nul·litat de ple dret”, encara que pel principi de congruència no l’aplica.
El tret de gràcia en la possibilitat de regular els clubs o associacions cannàbics mitjançant un pla especial urbanístic per a l’ordenació territorial dels clubs i associacions de consumidors de cànnabis l’ha fet la STS 570/2021, de 28 d’abril (ECLI:ES:TS:2021:1656), que reprodueix consideracions idèntiques.
Què poden fer els ajuntaments si no poden regular els clubs o associacions cannàbics? Doncs en l’àmbit de la intervenció administrativa, si no es poden aprovar ordenances ni instruments de planejament, resten dues coses per fer: la submissió a llicència i actes de control preventius i les ordres individuals de manament o de prohibició
L’alternativa
Per tant, què poden fer els ajuntaments si no poden regular els clubs o associacions cannàbics? Doncs en l’àmbit de la intervenció administrativa, si no es poden aprovar ordenances ni instruments de planejament, resten dues coses per fer: la submissió a llicència i actes de control preventius i les ordres individuals de manament o de prohibició. És a dir, caldrà orquestrar un pla de comprovació sobre si els clubs o associacions cannàbics en realitat es dediquen a “proporcionar informació; elaborar o difondre estudis; fer propostes; expressar de qualsevol manera opinions sobre la matèria; promoure tertúlies o reunions o seminaris” sobre el cànnabis. Per tant, d’acord amb el criteri del TS, si aquestes activitats són de caràcter cultural i es desenvolupen en el marc de la llibertat d’associació de l’article 22 de la Constitució (CE) i del dret de reunió de l’article 23 CE no es requereix, doncs, per al seu exercici, llicència municipal. Tot i que eventualment, el fet que es tracti de l’exercici de drets fonamentals no exonera de l’aplicació de la normativa sectorial i urbanística, en el seu cas, pel que fa al compliment dels requisits de seguretat i salut exigits per als locals on els clubs o associacions cannàbics realitzen les seves activitats socials; ni impedeix l’exercici de les potestats de policia administrativa quan sigui procedent. Per tant, és possible que l’associació o el club requereixi de llicència d’obres per a l’adequació del local i de canvi d’ús (i també comunicació prèvia d’acord amb l’epígraf 949 de la Llei 18/2020, del 28 de desembre, de facilitació de l’activitat econòmica). En aquest cas, l’Ajuntament hauria d’advertir al club o associació cannàbic i sol·licitar-li, en el marc de l’atorgament de la llicència urbanística, que solament pot exercir les tasques de difusió i opinió permeses en l’àmbit de la jurisprudència del TS i que ja hem ressenyat amb anterioritat. Si l’activitat, per contra, “traspassa les fronteres penals”, l’Ajuntament podrà fer dues coses.
La primera, ordenar a l’interessat el cessament de l’activitat per incompliment de les clàusules de la llicència urbanística, o si aquesta manca, fer advertiment d’execució subsidiària (articles 98 i s. ROAS), i que resti oberta, també, la possibilitat de deixar la llicència urbanística resolta i sense efecte (paràgraf 1 de l’article 88 del ROAS) amb atorgament de la preceptiva audiència. La Llei 18/2020, del 28 de desembre, de facilitació de l’activitat econòmica preveu un procediment de comprovació de requisits (articles 42 i 43) que pot comportar el cessament de l’activitat i, en via sancionadora (articles 46 a 49), la suspensió temporal, fins a dos anys, o definitiva de l’activitat en l’establiment o la impossibilitat de comunicar o declarar l’inici de l’activitat objecte de la sanció, en el mateix establiment, durant un període màxim de dos anys.
La segona, alternativament, o acumulativament, l’Ajuntament podrà formular la denúncia pertinent davant de fiscalia.
Conclusions
Hem començat argumentant la hipotètica competència municipal per ordenar els clubs o associacions cannàbics des de la perspectiva urbanística, mediambiental i de salut pública. Hem vist, però, com basant-se en l’argumentació del TC, el TS ha fulminat els intents municipals de regular aquestes activitats per via d’ordenança o de planejament urbanístic per envair la competència exclusiva estatal en matèria de legislació penal. Resta oberta, no obstant, la possibilitat d’ordenar el tancament del local si l’activitat social “traspassa les fronteres penals” per manca de llicència urbanística, si fos eventualment necessària i no s’hagués sol·licitat, o per incompliment de les clàusules de la llicència d’ús.
La resta, ordenances i plans, ha estat un foc d’encenalls interessant i suggestiu del qual solament resta… El fum.
Ricard Brotat i Jubert
Cap de Serveis Jurídics de l’Ajuntament de Badalona i professor (doctor) associat del Departament de Ciència Política i Dret Públic a la UAB
[i] Les traduccions de les sentències del castellà al català són fetes per l’autor.
[ii] El parèntesi és de l’autor.