No cabe duda de que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) núm. 459/2019, de 14 de octubre, comúnmente conocida como “La sentencia del procés”, es una de las más importantes jamás dictadas en España. Ya en su momento, el proceso judicial que acabó culminando con la sentencia en cuestión recibió una atención inusitada por parte de la sociedad española en general (no hablemos de la catalana en especial) e incluso internacional, habiendo sido seguido in situ por observadores extranjeros y televisado en su integridad cual culebrón. Antes de conocerse el fallo, no faltaron numerosas predicciones sobre cuál sería este, y la materia en sí dio pie a un sinfín de debates de calado variopinto.

Dejando de lado el interrogante de si la sentencia puso o no fin al procés (como se ha sugerido en ocasiones) nadie puede negar la extraordinaria importancia del caso también desde el punto de vista de los personalia, al sentarse en el banquillo de los acusados los principales protagonistas del movimiento independentista, fuesen antiguos gobernantes o meros activistas luego caídos en desgracia. Con posterioridad a la histórica resolución, pues, se han sucedido los coloquios, seminarios o jornadas universitarios en los que ha sido objeto de minucioso análisis y crítica. El interés de la sentencia no acabó, ni mucho menos, con su pronunciamiento y publicación, sino que pusieron sobre la mesa numerosas cuestiones espinosas que resultan de enorme trascendencia no solo por los aspectos “micro” o de detalle, sino por el cuadro de conjunto que se puede derivar de aquellos cuando se reflexiona en clave “macro” o de sistema. Todo ello no podía pasar desapercibido al profesor Joan J. Queralt, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona, atento observador de la realidad política y jurídica, el cual ya se había ido prodigando con numerosos comentarios de actualidad conforme el procedimiento caminaba hacia su fin. El Dr. Queralt dirigió en la misma universidad el Seminario interdisciplinario de investigación, titulado “Derechos fundamentales y la sentencia del procés”, en el que una serie de especialistas destriparon la ya célebre (¿o habría que decir infame?) resolución judicial y cuyo fruto es el volumen (La sentencia del procés. Una aproximación académica. Barcelona: Atelier, 2020) objeto de recensión.

La obra referenciada se aproxima a la sentencia en clave académica, según anuncia el subtítulo de aquella. En efecto, como su director glosa en la presentación, se trataba de “discutir en un foro universitario, no ni en una tertulia televisiva o radiofónica ni en las páginas de opinión de un medio escrito”. Resulta en efecto exagerada la proliferación de comentarios de todo tipo sobre el citado juicio y la decisión que lo cierra. Frente a la frivolidad propia del debate televisivo o las aproximaciones interesadas que lógicamente menudean en el ruedo político, el enfoque del libro es estrictamente universitario y generalmente científico: las más de las veces los textos vienen apoyados en el aparato erudito correspondiente y se incluyen entre los capítulos que lo conforman contribuciones con opiniones diametralmente opuestas, lo que dice mucho sobre la honestidad científica de la organización del Seminario mismo y de los autores que así proceden. Los trabajos que nutren el libro los firman profesores reconocidos, muchos de ellos catedráticos, de universidades de dentro y fuera de Cataluña, que en gran parte ya se habían significado por opinar al respecto del juicio de marras. Habiendo hablado los aplicadores del derecho, era ahora el turno de la doctrina científica, carente de un “derecho a decidir”, pero en principio bien equipada para evaluar la bondad de las decisiones extramuros de la academia (cuestión distinta es que luego quiera hacerlo). La aproximación técnica que inspira toda la obra no perjudica a la comprensibilidad de la misma, que podría entender sin fatiga el lego, sobre todo tratándose de cuestiones ya en boca de todos y habiendo servido el procés (y el proceso del procés, como se podría bien llamar) de una didáctica escenificación del derecho en acción. Estamos hablando, pues, de un libro de académicos, pero no necesariamente para académicos. La sentencia, que se da por sabida y se encuentra fácilmente en las redes, cada una de las espadas invitadas al seminario la desgrana desde el punto de vista de su especialidad respectiva. Se proclama también el propósito terapéutico de la obra, que no persigue la crítica por la crítica sino contribuir a suturar las brechas que, en palabras del penalista antes citado, ha supuesto la sentencia para el Estado social y democrático de derecho en España. Lanza así el director Queralt la primera invectiva académica a la sentencia objeto de estudio. El law in action lo transforma su sabia batuta en law in the books.

Tras ese pórtico, comienza el profesor Jordi Nieva Fenoll, catedrático de la Universidad de Barcelona, con el examen de la competencia de la Sala Segunda del TS para enjuiciar a los encausados. El mediático procesalista desmonta uno por uno y con gran cuidado los argumentos en los que dicha competencia pretendió apoyarse en su momento. La conclusión no podría ser más contundente ni preocupante, a saber: de los cuatro elementos que, según el Tribunal Constitucional, tiene el llamado derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), se han vulnerado todos. El autor es especialmente desfavorable con el pábulo que en el proceso se dio a la tesis de la rebelión, lo cual ha supuesto, a juicio de Nieva, que se criminalice una ideología –algo que no debería de ocurrir en ninguna democracia que se precie–.

Tras un juicio tan severo, puede sorprender al lector la opinión contraria del profesor José Martín Ostos, catedrático de la misma materia que el precedente en la Universidad de Sevilla, para el cual los contenidos del derecho antes citado se cumplen sin problema alguno en el caso en cuestión. Si bien estamos ante una exposición eminentemente descriptiva, el autor descarta el reparo de que, al haber conocido del caso el TS en primera y única instancia, se podría estar privando a las partes de la posibilidad de recurrir. Para Martín, se trata de algo perfectamente válido al amparo del art. 2.2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El autor da así por buena la tesis del “fuero privilegiado”, recogida por la misma sentencia, sin reparar en la muchedumbre de impedimentos pormenorizados por Nieva unas páginas antes.

Por su parte, el profesor Iñaki Esparza Leibar, catedrático de Derecho Procesal en la Universidad del País Vasco (UPV/EHE), lanza numerosos dardos contra la sentencia y contra el contexto mismo en el que aquella ocurre. Tras llamar la atención sobre lo desfasado de nuestra legislación procesal penal y la arrogancia con la que España ha actuado históricamente frente a vulneraciones de derechos humanos constatadas por el Tribunal de Estrasburgo –casos Atutxa y Otegi-Baterragune– rechaza la ya citada tesis del fuero privilegiado, que priva de toda apelación a los reos, quiebra con el principio de igualdad (art. 14 CE) y merma la calidad de la tutela judicial efectiva. Entre otros muchos males, censura asimismo la disparidad de trato que se va a producir al aplicarse criterios distintos en función de si se juzga a personas aforadas o no.

El profesor Javier Mira Benavent (penalista de la Universidad de Valencia) pone el foco sobre las medidas cautelares adoptadas en el caso. No escatima la crítica contra la tesis de la rebelión, que, a juicio de aquel, fue indebidamente esgrimida por el Ministerio Fiscal. La excusa de que los independentistas procesados habían incurrido en tan execrable felonía allanó el camino para la imposición de una gravísima medida cautelar que suprime derechos fundamentales de participación política (art. 23 CE). Además, denuncia la infracción del art. 58.4 del Código Penal, al omitir la sentencia toda referencia al abono del tiempo de prisión preventiva padecido sobre la base del art. 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cuya aplicación, concluye, interfiere en la composición de la cámara parlamentaria).

Iñaki Lasagabaster Herrarte incide sobre cómo la sentencia afecta a la relación entre poderes del Estado. El catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad del País Vasco se hace eco de la retahíla de mandamientos que el Tribunal Constitucional fue remitiendo al parlamento catalán en las vísperas del referéndum y los problemas que plantean a juicio de aquel. Especialmente pone el acento en el hecho de que el TC insista muy mucho sobre la inviolabilidad de la institución monárquica y en cambio parezca ignorar que esa misma inviolabilidad se tiene que predicar también de las cámaras legislativas. Para Lasagabaster, el TC persiguió obstaculizar el funcionamiento de dichas cámaras, lo cual no solo violenta lo previsto en las leyes y socava el fundamento de la democracia, sino que resulta inaudito en el panorama comparado. De hecho, recuerda que interferir en la actividad de la Mesa de la Cámara puede ser constitutivo de delito (art. 499 CP) y llega a afirmar que los magistrados del TC pueden “ser procesados por lo que han hecho”. Lo que es peor, que el TC pretenda imponer sus mandatos a los parlamentos manu militari resulta en la politización del citado tribunal y mina la legitimidad del mismo.

El tema de la inviolabilidad parlamentaria lo retoma el profesor Enoch Albertí (catedrático de Derecho Constitucional en la UB), quien detalla el largo y complejo iter por el cual la actuación de un parlamento (como el catalán) llega a convertirse en delito. Aunque son varios los pasos, resulta crucial que el TC se haya autoatribuido la facultad de controlar las resoluciones políticas de las cámaras, lo que es insólito si se mira en clave de derecho comparado. La reforma trapacera de la Ley Orgánica del TC impulsada por el Partido Popular, aprobada a partir de una proposición de ley (eludiendo así el dictamen preceptivo del Consejo de Estado), sentó las bases para la criminalización de la actividad parlamentaria que luego ocurrió y sugiere que pone en riesgo el sistema democrático entero.

Mercè Barceló i Serramalera, catedrática de Derecho Constitucional de la misma universidad, afea a la sentencia que haya adoptado una interpretación de la norma que resulta imprevisible; la inseguridad resultante supone que se vulneren derechos fundamentales como son los de legalidad penal y reunión. La autora viene a rebatir la tesis, sostenida por algunos, de que quienes fueron a votar el 1-O cometieron delitos de sedición (art. 544 CP). Al haberse suspendido la ley que supuestamente daba cobertura al referéndum, no puede decirse que esos ciudadanos transformasen en válido algo que ya no lo era, ni impidieron nada como en cambio sí exige aquel tipo penal. Ese tipo lo estira cual plastilina el tribunal para obtener una condena, mediante una interpretación extensiva in malam partem que repugna al derecho constitucional y que criminaliza el pacífico ejercicio del derecho de reunión.

El profesor Nicolás García Rivas, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La Mancha, rechaza tanto que hubiese delito de rebelión (art. 472 CP) como de sedición (art. 544 CP). De hecho, fue uno de los primeros firmantes (llegaron a más de 500) del manifiesto que ya advirtió en 2018 de que ambas acusaciones banalizaban figuras penales “prácticamente inéditas en democracia” (puede verse el manifiesto aquí). Como antesala de su intervención critica el empleo de un lenguaje anticuado y la inspiración autoritaria de los tipos delictivos de que trata; al terminar su capítulo, cierra el círculo con un llamamiento para que el legislador reforme el tipo de rebelión y elimine el de sedición. En efecto, en lo referente a la rebelión, García Rivas sostiene que los escritos que postularon en su momento la tesis de la rebelión habían situado el eje de la desvaloración jurídico-penal en la intención y no en el hecho, lo que permitía construir el entramado típico con un mínimo de alzamiento y de violencia, en contra de lo que el principio de culpabilidad habría exigido. Este penalista, uno de los que más ha estudiado ese gran olvidado que era hasta hace poco la rebelión (véase su monografía La rebelión militar en derecho penal, Cuenca: 1990), también se refiere al fragmento en el que la sentencia califica los fines de los independentistas de una “mera ensoñación”; el autor lo tacha de “pasaje de escasa calidad forense”. En cuanto a la sedición, concluye que la sentencia yerra porque los manifestantes que participaron en la famosa concentración ante la Conselleria de Economía no suponían amenaza alguna, por tratarse de una manifestación pacífica (aunque no fuese silenciosa). Por la misma razón, los supuestos sediciosos que acudieron en masa a los colegios electorales el 1-O no se oponían a la ejecución del auto que ordenaba impedir el referéndum, que se había convocado previamente, ni el hecho de ir a votar puede subsumirse en el concepto “alzarse”.

De modo paralelo a lo que sucedía con los procesalistas, también entre los penalistas hay discrepancias clamorosas. Así, la catedrática de la UB Mirentxu Corcoy Bidasolo defiende sin ambages que la calificación jurídico-penal correcta no era otra que la de rebelión. Apoya su minoritaria tesis en que una de las finalidades de los acusados era declarar la independencia de una parte del territorio nacional (como prevé el art. 472.5 CP); que el alzamiento no hace falta que sea activo, bastando la mera desobediencia, y que por supuesto no se requiere que sea militar (el alzamiento con armas encaja, empero, en un tipo agravado); que la intimidación que se produce, por ejemplo, cuando se impide a alguien entrar o salir de un espacio, también constituye violencia, como la que –a juicio de la autora– sufrió la letrada de la Administración de Justicia la fatídica noche del 20 de septiembre de 2017 en la citada conselleria; que la llamada “hoja de ruta” y las leyes de desconexión que el Parlamento fue perpetrando eran idóneas para subvertir el orden constitucional (en contra de lo que el TS considera una mera ensoñación, según se ha visto ya) y, en fin, que nos hallamos ante un delito de resultado cortado o de mera actividad (pues si se exigiese la plena consecución del mismo ya no se podría, por definición, llegar a juzgar como tal delito).

El coordinador del volumen, el prof. Queralt, reflexiona críticamente sobre la legalidad penal a la luz de la sentencia. Su contribución, que casualmente comienza en la página 155 del volumen (un número funesto para el independentismo), se ve en la obligación de recordar algo tan elemental como es que la interpretación extensiva de la ley penal está prohibida, porque implica, mediante un tramposo juego de etiquetas, un razonamiento analógico en perjuicio del reo. Que los jueces se permitan leer en los preceptos penales lo que no dicen y los interpreten in malam partem supone una carga de profundidad para el principio de legalidad en el sentido de lex stricta. Los males de la sentencia, que incurriría en esas infamias, no acaban ahí, pues los jueces olvidan también que el ejercicio de un derecho constituye una causa de justificación (art. 20.7 CP); al criminalizar el ejercicio de un derecho fundamental, la sentencia se sitúa a sí misma en un momento “radical y absolutamente preconstitucional”. Para empeorar aún más las cosas, Queralt alude a la deficiente motivación fáctica de la sentencia, que no logra –a juicio de aquel—manifestar específicamente de dónde y cómo extrae los hechos que considera probados. Por ello, añade, el veredicto no juzga, sino que “prejuzga y dramatiza, para dar cabida como sea a un relato de hechos en la tipicidad de la ley penal”. Como muestra, un botón: Queralt niega que pueda hablarse (como presupuesto de la supuesta sedición) de “impedimento” de la actuación de la letrada, antes referida, que –como resulta obvio—completó el registro y se llevó las actas a su casa. Respecto de los votantes, también excluye que cometiesen sedición alguna: “nadie se alzó”. Lo que es peor: la sentencia ni siquiera estudia el alzamiento. En suma, concluye el profesor Queralt, la sentencia dista mucho de aplicar la ley fielmente y se aproxima peligrosamente al llamado derecho penal del enemigo.

A estas alturas son ya más que evidentes las numerosas implicaciones del caso y de la sentencia en relación con los derechos fundamentales. El profesor David Bondia García, titular de derecho internacional público de la UB, se centra en los aspectos procedimentales de dicha relación. Resalta las deficiencias del juicio que tienen, en su parecer, más recorrido ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lo que incluye la negación del interrogatorio cruzado de testigos o las dudas planteadas sobre la imparcialidad de los magistrados (recuérdese el escándalo que se produjo al desvelarse que con la elección de Manuel Marchena como presidente se perseguía “controlar al Tribunal Supremo y al Consejo General del Poder Judicial por la puerta de atrás”). Respecto de la tesis del fuero privilegiado, antes referida, el autor la rechaza de plano, dado que aquella provoca una disfuncionalidad a los otros encausados ante otros tribunales (pues sí disfrutarán de doble instancia penal). Además de fustigar al TS por haber dictado sentencia sin esperar a que el Parlamento Europeo levantase la inmunidad de Oriol Junqueras, también desaprueba la posible vulneración del principio de legalidad penal en una línea similar a Queralt. Los actos de protesta no violentos, constitutivos de sedición para el TS, los justifica Bondia por el ejercicio de derechos fundamentales como son los de expresión y reunión (arts. 17 y 18 del Convenio) y vaticina que para el TEDH la restricción de dichos derechos operada por la sentencia será difícilmente conciliable con la doctrina de dicho tribunal. Si a todo ello se suma la falta de necesidad social e imperiosa y de proporcionalidad de las sanciones impuestas, se puede concluir que la sentencia ha caído en un serio atropello de derechos fundamentales.

El estudio de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no escapa a la atención del libro que se reseña. Las profesoras Mirentxu Jordana Santiago (investigadora ordinaria de la Universidad de Girona) y Esther Zapater Duque (titular de Derecho Internacional Público de la Universidad Autónoma de Barcelona) se preguntan si esa cuestión es un “asunto de largo recorrido”. Se ha apuntado ya que la Sala Segunda del TS no esperó a que el TJUE se pronunciase sobre la cuestión planteada por aquel en relación con la inmunidad o no de Junqueras, algo que el tribunal interno seguramente hizo –sugieren las autoras– pensando en la eventualidad de un recurso ante el TEDH o ante el mismo TJUE por incumplimiento del Derecho de la Unión. Defienden en su capítulo que el TS actuó en este punto de modo ilógico; subrayan también que el político catalán fue juzgado y condenado sin que el Parlamento Europeo se pudiese pronunciar sobre la suspensión de la inmunidad de aquel o sobre el eventual mantenimiento de la misma.

El libro se cierra con un trabajo del profesor Josep M. Vilajosana, catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Pompeu Fabra. Sintetiza con gran claridad las distintas concepciones que existen en relación con el papel de la interpretación jurídica: una formalista, para la que el intérprete aplica mecánicamente el derecho mediante la subsunción de los casos en una norma, y otra realista, conforme a la cual el juez argumenta ex post facto la decisión previamente tomada. Junto a ello, recuerda que el lenguaje jurídico es necesariamente vago, de modo que se plantean zonas de duda o penumbra sobre la interpretación a adoptar. En esas circunstancias, que los jueces tengan algún grado de discrecionalidad en su tarea hermenéutica deviene poco menos que inevitable. En esa tarea, pues, resulta fundamental que el juez razone, y que lo haga del modo que más favorezca el ejercicio de los derechos fundamentales (conforme a lo que Vilajosana y otros denominan el principio in dubio pro cive). Pues bien, para el autor es diáfano que el TS se sitúa a las antípodas de lo que se acaba de exponer. En lugar de reconocer abiertamente que está tomando posición entre distintas lecturas posibles de la ley penal (específicamente, en relación con la interpretación de la expresión “por la fuerza” en el tipo de sedición, art. 544 CP), el tribunal quiere hacernos creer que la cuestión es obvia. De ese modo, pretende adoptar una interpretación extensiva del tipo, sin reconocer que hay alternativas más respetuosas con los derechos cívicos a los que ya se ha ido haciendo referencia. La condena que la sentencia misma merece no puede ser más severa: el TS omite argumentación indispensable, ofrece una mera apariencia de argumentación para así sustraerse al debate del tema de fondo y cuando se encuentra en la encrucijada de distintas interpretaciones posibles y así llega a reconocerlo, se decanta por la más limitante para los derechos fundamentales de reunión y manifestación.

Visto en su conjunto, el libro objeto de la reseña aporta una visión caleidoscópica de la sentencia analizada. En efecto, se yuxtaponen en él visiones a través de prismas jurídicos diferentes, algo poco frecuente en el rígidamente parcelado mundo universitario. La visión que ofrece es, desde luego, académica, pues firman los trabajos profesores universitarios y tiene el enfoque técnico propio de la producción científica, si bien la ciudadanía en general puede encontrar en él numerosas observaciones a su alcance. Para los foráneos (como quien esto escribe) y los legos, es de inestimable ayuda para entender qué se decidió y con qué implicaciones. En cuanto a la orientación de los estudios incluidos en el volumen, predominan los juicios inclementes. Que entre tantos textos verdaderamente demoledores se encuentre alguna descripción más bien complaciente con lo que el TS dijo sin duda sorprenderá a algunos lectores. En cualquier caso, el libro es un tesoro de argumentos que, dados los distintos recursos pendientes y la continuidad de la persecución penal del independentismo, no pierde actualidad, sino todo lo contrario.

Albert Ruda González
Profesor agregado de derecho civil y decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Girona