A finals de desembre del 2021, el Govern de la Generalitat anunciava que, de nou, la restricció de la mobilitat nocturna – coneguda a diferents països com a “toc de queda” – tornava a estar sobre la taula. Immediatament les xarxes s’omplien d’indignació, i alguns juristes es van llançar ràpidament a la piscina per determinar que, sense estat d’alarma, la mesura és il·legal, inconstitucional o, fins i tot, vulnera drets fonamentals. En aquest apunt intento respondre els principals dubtes amb rerefons jurídic que es poden plantejar entorn la limitació de la llibertat de circulació en horari nocturn.

1. Drets fonamentals i restricció de la mobilitat nocturna

Els drets fonamentals són, segons Ferrajoli, aquells drets i llibertats que gaudeixen de màxima protecció constitucional, ja que s’entén que són drets subjectius —expectativa positiva o negativa agregada a un subjecte per una norma jurídica— que corresponen universalment a tots els éssers humans com a “dotats de l’status de persones, de ciutadans o persones amb capacitat d’obrar”.

A la Constitució espanyola (en endavant, CE), els drets fonamentals són els compresos entre els articles 14 i 29, com ara la llibertat ideològica, la inviolabilitat del domicili o la llibertat d’expressió. D’acord amb l’article 53 CE, tenen una sèrie de garanties addicionals a la resta de drets: vinculen a tots els poders públics, tenen reserva de llei (només per llei es podrà regular el seu exercici i caldrà respectar-ne el contingut essencial, controlat per la via del recurs d’inconstitucionalitat davant del TC), qualsevol ciutadà pot exigir-ne la tutela davant dels tribunals ordinaris amb un procediment preferent i sumari, es podrà arribar al Constitucional per la via del recurs d’empara i el seu procediment de reforma constitucional és més complicat.

La restricció de la mobilitat nocturna implica limitar la circulació de persones durant unes determinades hores, habitualment durant la nit, motiu pel qual també se’l coneix com a confinament nocturn. L’article 19 CE estableix el dret a la lliure circulació de persones, recollit també en termes molt similars per l’article 13 de la Declaració Universal dels Drets Humans. Per tant, aquesta restricció implica limitar aquest dret, és a dir, s’impedeix el seu exercici durant unes hores concretes. Això no és el mateix que la seva suspensió, que implicaria la seva ineficàcia temporal i la impossibilitat d’exigir-lo davant del poder públic, que només pot ser declarat mitjançant l’estat d’excepció i de setge declarat pel Congrés dels Diputats (article 55 CE).

2. Necessitat d’autorització judicial de la restricció de la mobilitat nocturna

L’article 10.8 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (LJCA), modificat a través de la disposició final segona de la Llei 3/2020, de 18 de setembre, estableix com a competència dels tribunals superiors de justícia de cada comunitat autònoma l’autorització o ratificació judicial de les mesures adoptades en virtut de la legislació sanitària no estatal, de caràcter urgent i necessari, que limitin o restringeixin drets fonamentals de forma genèrica.

Com que, tal com s’ha comentat, la restricció de la mobilitat nocturna limita el dret a la lliure circulació, cal que el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) avali la seva aplicació. L’objectiu no és que els jutges facin d’epidemiòlegs o de metges, com s’ha dit reiteradament, sinó que puguin avaluar si concorren els requisits per a limitar un dret fonamental. És, en principi, una garantia de no arbitrarietat de l’Administració per a tots els ciutadans.

A més, l’article 15 del Reial decret llei 8/2021, de 4 de maig modifica la normativa processal per a introduir-hi la possibilitat de presentar recurs de cassació davant del Tribunal Suprem contra les interlocutòries dels tribunals superiors de justícia dictades en aplicació de l’article 10.8 LJCA, inspirat pels principis de preferència i sumarietat, per tal d’assegurar que la decisió no es retardi i, per tant, acabi resultant inefectiva. En aquest sentit, s’elimina el requisit del recurs de reposició previ, s’obre la possibilitat a l’habilitació dels dies inhàbils, en cas de possible perjudici irreversible, s’elimina la caducitat dels terminis processals i s’unifica l’admissió i l’enjudiciament en un sol procediment per a actuar més ràpidament.

3. Legalitat de la restricció de la mobilitat nocturna: constitucionalitat i delimitació jurisprudencial

El TC va declarar inconstitucionals el primer i el segon estat d’alarma (Sentències 148/2021, de 14 de juliol, i 183/2021, de 27 d’octubre). En la segona ocasió que es va declarar, a través del Reial decret 926/2020, de 25 d’octubre, es va permetre a les comunitats autònomes aplicar la limitació de la llibertat de circulació en horari nocturn.

D’aquesta manera, el TC determina que, malgrat la declaració d’inconstitucionalitat d’alguns preceptes del Reial decret, la restricció de la mobilitat nocturna ha estat una mesura proporcionada per a aconseguir la preservació de la vida i de la salut pública, encara que admetia el seu caràcter de restricció “particularment intensa” i que incloïa una “prohibició general” durant un horari reduït. Per tant, l’inconstitucional no és aquesta limitació en si, sinó la figura jurídica que s’havia buscat per a aplicar-lo.

Per la seva banda, el Tribunal Suprem – en exercici de la competència anteriorment mencionada d’unificació de la doctrina en relació amb l’autorització judicial de mesures sanitàries i urgents limitatives de drets fonamentals – estableix que la regulació de l’exercici de drets i la limitació puntual d’aquests, fins i tot si són fonamentals, es pot fer a través d’una llei ordinària, tant estatal com autonòmica, en l’exercici de les seves competències, sempre que les restriccions no arribin a desnaturalitzar-los, és a dir, a alterar-ne el contingut essencial (STS 719/2021, de 24 de maig).

D’altra banda, a propòsit de l’aplicació, entre d’altres, de la restricció de la mobilitat nocturna a les Illes Balears, el TS resol en relació amb la reserva de llei orgànica de l’article 81 CE que en els supòsits de restricció o limitació de drets fonamentals només opera quan “afectin algun element bàsic, nuclear o consubstancial” i això només es pot apreciar analitzant concretament cada norma que contingui una previsió en aquesta línia. Pel que fa a la necessitat de l’estat d’alarma per aplicar-lo, estima que, pel fet que en un moment concret les institucions polítiques de l’Estat l’entenguessin pertinent, no pot entendre’s com a impossibilitat de restringir drets fonamentals per mitjans normatius ordinaris (llei orgànica) i, si escau, la llei ordinària, com s’ha dit (STS 788/2021, de 3 de juny).

En relació amb la limitació de la llibertat de circulació en horari nocturn en concret, l’Alt Tribunal assenyala que afecta més enllà de l’afectació stricto sensu de la llibertat de circulació, a diferència de la STS 719/2021, de 24 de maig, en què s’analitzava la limitació de viatges a les Illes Canàries amb més risc epidemiològic, s’impedeix desplaçar-se a qualsevol lloc. Per això, considera que per “la seva severitat i per afectar tota la població autonòmica”, requereix una Llei orgànica per a la seva cobertura constitucional i l’únic instrument possible actualment és l’article 3 de la Llei orgànica 3/1986, de 14 d’abril, que qualifica de genèric i escarit. Finalment, conclou que pot utilitzar-se com a fonament normatiu només quan es justifiqui que les mesures estiguin “a l’altura de la intensitat i l’extensió de la restricció de drets fonamentals”, és a dir, cal assegurar que són “indispensables per salvaguardar la salut pública”, sense que sigui possible aplicar-les per “meres consideracions de conveniència, prudència o precaució” (STS 788/2021, de 3 de juny, i també a la STS 1103/2021, de 18 d’agost).

3.1. Marc normatiu a Catalunya

Sense l’estat d’alarma, la Generalitat ha apostat altres vegades per introduir aquesta restricció de la mobilitat nocturna a través de les famoses “resolucions del PROCICAT” (vegeu, per exemple, la Resolució SLT/2614/2021, de 4 d’agost). Aquestes resolucions, segons la seva exposició de motius, es basen jurídicament en diverses lleis que ja existeixen: la Llei orgànica 3/1986, de 14 d’abril, de mesures especials en matèria de salut pública, citada anteriorment; de la Llei 14/1986, de 25 d’abril, general de sanitat; de la Llei 33/2011, de 4 d’octubre, general de salut pública; de la Llei catalana 18/2009, del 22 d’octubre, de salut pública, i de la Llei catalana 4/1997, de 20 de maig, de protecció civil de Catalunya.

La Llei orgànica 3/1986, de 14 d’abril és molt breu i només té quatre articles. L’objectiu és dotar les administracions competents d’un marc d’actuació quan existeixin “raons sanitàries d’urgència o necessitat”. En relació amb les malalties transmissibles, com és la Covid-19, estableix en el seu article tercer que es podran adoptar mesures per controlar les persones malaltes i els seus contactes, així com adoptar les accions que “es considerin necessàries en cas de risc transmissible”. Com s’ha mencionat, el TS ha determinat que no és aplicable sempre en abstracte com a fonament normatiu, sinó que cal atendre’s a la situació concreta i a la necessària justificació de la limitació de drets fonamentals, especialment en situacions d’afectació severa i generalitzada d’aquests.

La Llei 14/1986, de 25 d’abril, general de sanitat determina el marc general estatal de caràcter bàsic en l’àmbit de la salut i en el seu article 28, apartat d), estableix que s’han d’adoptar mesures que perjudiquin de forma menor, entre d’altres, el principi de lliure circulació de persones i béns.

La Llei catalana 18/2009, del 22 d’octubre, de salut pública desplega les competències de l’autogovern català en aquesta matèria i, en el seu article 56, recorda com a principi informador de la intervenció administrativa que són preferides les mesures que perjudiquin menys la lliure circulació. En l’article 55, apartat k, introduït pel Decret llei 27/2020, de 13 de juliol, es disposa que en situacions de pandèmia declarades es podran limitar els desplaçaments. Així mateix, l’article 55 bis estableix el procediment per a adoptar mesures en aquestes situacions i, per tant, legitima les resolucions del PROCICAT.

Pel que fa al règim sancionador en matèria de mesures de contenció de la pandèmia a Catalunya, s’estableix al Decret llei 30/2020, de 4 d’agost. Habitualment es refereixen a l’article 5 apartats m) o bé o), sota el paraigua d’infraccions lleus, i porta aparellada una sanció de fins a 3.000 euros.

4. La proporcionalitat com a requisit per a la restricció

La resposta sobre si és possible o no aplicar la restricció de la mobilitat nocturna és complexa, com en moltes ocasions quan parlem de dret. D’acord amb els criteris determinats pel Tribunal Suprem, cal que s’examini cas per cas les mesures limitatives de drets fonamentals proposades, es valorin segons els criteris que es desprenen del seu redactat i tenint en compte les exigències d’adequació, necessitat i proporcionalitat.

Per a superar el judici de proporcionalitat, calen quatre requisits: a) ha de perseguir un fi legítim; b) l’actuació ha de ser adequada per a aconseguir l’objectiu; c) ha de ser necessària, entre les alternatives possibles s’ha d’optar per la menys perjudicial per als drets afectats; i, finalment, d) proporcionalitat estricta, en el sentit que cal ponderar degudament els interessos en joc.

Per tant, la limitació de la llibertat de circulació en horari nocturn només serà aplicable si la situació sanitària ho justifica, es demostra que és una mesura adequada per a aconseguir la finalitat de frenar els contagis i que no hi ha alternatives que afectin menys drets fonamentals. Per això, en el cas català, són determinants els informes de l’Agència de Salut Pública de Catalunya que acompanyen la petició de la Generalitat al TSJC perquè autoritzi la seva aplicació.

5. La Resolució SLT/3787/2021, de 23 de desembre i la seva autorització judicial

El mes d’agost de 2021 el TSJC no va autoritzar l’aplicació de la restricció de la mobilitat nocturna a certs municipis, en mig de crítiques sobre si el veritable objectiu de la seva introducció era contenir l’augment dels “botellons” o bé protegir la salut pública. En aquest sentit, el Tribunal va deixar clar que aquesta no es pot imposar per “motius de seguretat o ordre públic”.

A més, la interlocutòria recriminava el Govern que havia baixat respecte de la setmana anterior el barem dels casos positius per cada 100.000 habitants per a aplicar-la, sense justificació sanitària suficient. Per tant, s’entenia que el propòsit era d’ordre públic i no sanitari, per la qual cosa recordava que ja existeix normativa sancionadora i potestats administratives per a gestionar aquestes situacions.

Més endavant, amb l’explosió de casos a conseqüència de la variant òmicron abans de les festes de Nadal de 2021, el Govern va decidir tornar a aplicar la limitació de la llibertat de circulació en horari nocturn, almenys durant 14 dies a través de la Resolució SLT/3787/2021, de 23 de desembre, per la qual s’estableixen les mesures en matèria de salut pública per a la contenció del brot epidèmic de la pandèmia de COVID-19 al territori de Catalunya, prèvia ratificació judicial del TSJC mitjançant interlocutòria del dia 23 de desembre (rec. 572/2021).

En l’apartat tercer de la Resolució es relacionaven les mesures limitatives de drets fonamentals, entre les quals es trobava la restricció de la mobilitat nocturna entre les 01.00 i les 6.00 hores als municipis amb un índex d’incidència acumulada a 7 dies superior a 250 casos per cada 100.000 habitants, així com els municipis que es troben totalment o gairebé totalment envoltats per d’altres que compleixin aquest requisit.

Així doncs, a la seva exposició de motius s’acceptava que aquestes mesures ja s’havien proposat prèviament i s’havien mostrat efectives per a l’objectiu de “frenar l’increment de transmissió comunitària de la infecció”. Pel que fa a la limitació de la llibertat de circulació en horari nocturn, considera que és una mesura “adequada, necessària i proporcional per evitar la propagació de la pandèmia i protegir el dret a la salut de les persones”; i es fonamenta en el factor de risc que suposa el gran gruix de població que viu als municipis que es veuen afectats per aquesta mesura, ja que l’augment de les interaccions socials presenta dificultats per a controlar la situació sanitària.

Cal recordar que, d’acord amb l’article 39.1 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, aquesta resolució té presumpció de validesa i eficàcia pel fet d’haver estat dictada per l’Administració pública. Per tant, mentre un Tribunal no declari la seva nul·litat, serà aplicable a tots els efectes.

Tot seguit, el TSJC va decidir aquest cop autoritzar l’aplicació de les diferents mesures, entre les quals la restricció de la mobilitat nocturna, després d’analitzar la jurisprudència del Tribunal Suprem al respecte i la situació epidemiològica concreta a Catalunya, arran de l’informe preceptiu en virtut de l’article 55 bis de la Llei catalana 18/2009 del titular de la direcció de l’Agència de Salut Pública de Catalunya. El risc que se’n desprèn era màxim (nivell d’alerta 4 dels 4 possibles) i que la Covid-19 es trobava “en fase de transmissió comunitària no controlada i sostinguda que pot incidir en les capacitats de resposta del sistema sanitari”.

Per tot això, el Tribunal entenia que les mesures proposades superen el judici de proporcionalitat exigit per la jurisprudència, d’acord amb la documentació aportada i tenint en compte la ponderació entre la “reduïda restricció de drets” i la protecció de la “salut individual i col·lectiva i la vida”. A més, tingué en compte que es proposaven en un estat d’agreujament per la variant òmicron i de risc de col·lapse imminent dels serveis assistencials, així com la proximitat de les festes nadalenques en què les activitats habituals poden “generar més risc de contagi per la relaxació d’algunes cauteles”.

La restricció de la mobilitat nocturna i la resta de mesures van ser prorrogades durant 14 dies més a través de la Resolució SLT/8/2022, de 4 de gener, que va ser autoritzada pel TSJC el dia 5 de gener de 2022 a través d’una interlocutòria amb un sentit similar i reiteratiu de l’anterior. En qualsevol cas, el Govern va anunciar que la mesura no es prorrogaria més enllà del 21 de gener, ja que es tracta de la mesura més lesiva i invasiva de drets fonamentals i la situació era considerablement millor.

Genís Vives Cantero
Graduat en dret per la UB i assistent de recerca de l’Observatori de Dret Públic