A través d’aquestes línies intentarem aproximar-nos a un concepte que darrerament s’està imposant en sentències del Tribunal Constitucional que resolen recursos d’empara on es discuteixen conflictes entre la llibertat d’expressió i altres drets o béns jurídics protegits. Ens estem referint al que el Tribunal Constitucional anomena “expressions no necessàries” com a fonament per a la denegació de l’empara quan la demanda es planteja per una suposada vulneració del dret a la llibertat d’expressió. En base a aquest plantejament, el Tribunal Constitucional entén que determinades expressions, com que no són necessàries pel debat públic de les idees, no queden emparades pel contingut constitucional de la llibertat d’expressió i, a l’entrar en conflicte amb el dret a l’honor, la sentència es resol a favor d’aquest altre dret. Un exemple el tenim a l’STC 93/2021, de 10 de maig, on una activista política antitaurina va publicar una entrada a Facebook a partir de la mort d’un torero i on el qualificava d’assassí.

Això fa que cada cop siguin més freqüents sentències del TEDH que contradiuen determinades decisions preses pel Tribunal Constitucional en les quals es denegava l’empara per vulneració del dret a la llibertat d’expressió. En aquest sentit, només cal recordar els casos Otegi contra Espanya (STEDH Otegi Mondragon contra Espanya, de 15 de març de 2011) o Stern Taulats (Stern Taulats i Roura Capellera contra Espanya, de 13 de març de 2018) on el TEDH ha dictaminat sobre la vulneració de drets fonamentals que el Tribunal Constitucional va negar. Però encara més. Quan el Tribunal Constitucional ha resolt casos on el conflicte de drets se situava en l’àmbit de la llibertat d’expressió no ha considerat tots els factors presents en els casos analitzats i ha mostrat un biaix ideològic incompatible amb la posició de la llibertat d’expressió en el sistema jurídic europeu. Aquest biaix ideològic a vegades es palesa a través de determinades expressions que utilitza el Tribunal Constitucional per justificar les seves decisions (com és el cas del que anomena “expressions no necessàries”), i en altres ocasions quan introdueix conceptes com la moralitat o els interessos socials a l’hora de ponderar els drets en conflicte. Com a mostra, la sentència a la qual ens estem referint, on a l’FJ 7, el Tribunal Constitucional afirma que les expressions realitzades suposen “sin el menor atisbo de duda” una ingerència al dret a l’honor. Però també a l’STC 192/2020, de 17 de desembre, on s’indica a l’FJ 4 que una pancarta a l’interior d’una església amb el text “Fora Rosaris dels nostres ovaris” tot i no constituir un recurs a la violència física, sí que va tenir conseqüències lesives de caràcter psíquic, ja que l’actuació anava dirigida expressament als feligresos presents en l’acte. Això ens recorda el concepte de “violència ambiental” utilitzat pel Tribunal Suprem espanyol per justificar una condemna a presó en el cas conegut com “Aturem el Parlament” on el conflicte de drets se situava en l’àmbit del dret de reunió i manifestació.

Certament, en matèria de llibertat d’expressió, una idea assentada en la jurisprudència del Tribunal Constitucional és que la Constitució no reconeix un dret a l’insult i, per tant, en qualsevol conflicte entre la llibertat d’expressió i el dret a l’honor, l’existència de l’insult es constitueix en paradigma per resoldre el conflicte, sempre que l’insult sigui gratuït i estigui desconnectat del missatge que es vol transmetre.

Si aquesta idea pot semblar compartida des d’un punt de vista moral, racional o, fins i tot, raonable, sorprèn d’entrada que el TEDH no incideixi en l’insult com a límit general a la llibertat d’expressió i analitzi les expressions insultants o aparentment insultants, cas per cas. Però és que, a més, planteja un problema afegit que genera més inconvenients que avantatges: la determinació de l’insult o, si es vol, l’haver d’esbrinar quan ens trobem realment davant d’un insult amb efectes rellevants sobre la llibertat d’expressió perquè, si bé tot insult genera efectes sobre l’honor de la persona insultada, no tot insult opera com a límit a la llibertat d’expressió. És a dir, que poden haver insults protegits per la llibertat d’expressió. Aquest problema es planteja en tota la seva cruesa a l’STC 93/2021, ja que, com veurem posteriorment, una de les claus que utilitza el Tribunal Constitucional per denegar l’empara per violació del dret a la llibertat d‘expressió és el fet de considerar l’expressió “assassí” dirigida al torero, com un insult.

Són molt abundants les sentències del Tribunal Constitucional en què s’explicita que la Constitució no reconeix un pretès dret a l’insult i s’intenta definir o donar un concepte aproximat d’insult. Així, es consideren insults les expressions absolutament vexatòries o formalment vexatòries, les desqualificacions personals i les expressions despectives o denigrants. Però juntament amb aquesta definició de l’insult, afegeix dos elements interconnectats entre si a tenir presents en la valoració de l’insult: la intencionalitat de denigrar i la relació existent entre el missatge que es transmet i la formació d’una opinió pública lliure.

En aquest sentit, el Tribunal Constitucional ja apunta quin serà el sentit de la seva decisió final a l’STC 92/2021 quan afirma que la dignitat humana es projecta sobre la llibertat d’expressió de doble manera, com a fonament i com a límit d’aquesta i que el dret a l’honor es veurà sempre vulnerat quan determinades expressions comportin una ingerència innecessària i desproporcionada en el dret de tercers. A més, vincula honor amb dignitat i defineix el dret a l’honor, –en la mesura que és un dret derivat de la dignitat humana–, com el dret a no ser escarnit o humiliat davant d’un mateix o dels demés. És a dir, dedueix que hi haurà una ingerència innecessària i desproporcionada quan ens trobem davant d’expressions no necessàries per al debat públic.

Pel Tribunal Constitucional, la publicació de l’entrada a Facebook suposa una ingerència en el dret a l’honor, perquè la persona sobre la qual recauen els comentaris és un torero. Així, considera que la tauromàquia té una “indubtable presència en la realitat social” espanyola, que forma part del patrimoni cultural comú, cal ser protegida i fomentada com a activitat cultural i artística i que és una “expressió rellevant de la cultura tradicional del poble espanyol”. Aquests plantejaments ja ens indiquen d’inici que el Tribunal Constitucional detecta una ingerència en l’honor del torero. Però a més, pel Tribunal Constitucional, qualificar-lo com “assassí” o “opressor” comporta “sense cap ombra de dubte” un menyscabament de la reputació personal, una denigració del prestigi i de l’activitat professional i una afectació a la dignitat individual pròpia.

Però no només les expressions suposen una ingerència “sense cap ombra de dubte” sinó que aquesta ingerència “s’evidencia” com a innecessària, desproporcionada i sense connexió amb el dret a la llibertat d’expressió de la persona que publica l’entrada a Facebook. Això és així perquè el text va acompanyat d’una fotografia on apareix el torero ferit amb mostres de dolor i perquè per defensar una posició antitaurina no era necessari qualificar el torero com a assassí o opressor o mostrar alleugeriment per la seva mort. És més, el Tribunal Constitucional considera que aquestes expressions no suposaven un exercici de pluralisme i tolerància propis d’una societat democràtica i que, precisament aquests principis demanen una mesura i un exercici de contenció per no vulnerar injustificadament el respecte a la dignitat humana, al dolor dels familiars i a l’honor del torero mort. Finalment, i fent-se ressò de les argumentacions de les resolucions judicials impugnades, el Tribunal Constitucional entén que les expressions no respecten “les exigències mínimes d’humanitat com integrants dels usos socials en una societat civilitzada”. Tot aquest argument és, segons el nostre parer, com a mínim, discutible.

Segons la nostra opinió, primer el Ple del Tribunal Constitucional parteix d’un plantejament divergent amb la doctrina del TEDH sobre el joc jurídic que ofereixen el contingut i els límits del dret a la llibertat d’expressió; i segon, no té en compte la jurisprudència del TEDH i, el que és més greu, del Tribunal Constitucional en l’anàlisi dels diferents elements que configuren el contingut del dret.

És a dir, el Tribunal Constitucional delimita el conflicte entre la llibertat d’expressió i el dret a l’honor utilitzant com a paràmetre de resolució del conflicte les normes, valors i idees socials vigents en el moment actual, però literalment des de la vessant dels límits del dret tal com venen recollits a l’art. 20.4 CE. Precepte que, com afirma Díez Picazo, és massa genèric i, que seguit al peu de la lletra, ens portaria a afirmar que la llibertat d’expressió ha de cedir automàticament sempre que entri en col·lisió amb algun valor o bé jurídic constitucionalment rellevant. A parer nostre, el que hauria d’haver fet el Tribunal Constitucional és analitzar si el missatge transmès suposava un exercici legítim de la llibertat d’expressió, atenent als paràmetres constitucionals del seu contingut i, en cas que hagués arribat a la conclusió que no s’havien respectat els paràmetres constitucionals, analitzar, primer, si el missatge tenia un contingut vexatori i, segon, aplicar el test recollit a l’art. 10.2 CEDH: previsió per llei, finalitat legítima i principi de proporcionalitat.

En concret, el Tribunal Constitucional podria haver analitzat primer l’exercici de la llibertat d’expressió dins els paràmetres constitucionalment permesos en atenció a l’emissor (si és un càrrec públic, un activista, un advocat en exercici del dret de defensa, un funcionari públic, o un particular). En atenció al contingut del missatge (si es refereix a un assumpte de caràcter polític en sentit ampli que afecta el model de societat i no conté expressions denigrants particulars sense relació amb el missatge general). En atenció al personatge objecte de les expressions (si és un càrrec públic, un personatge de notorietat pública o un particular). I en atenció al suport a través del qual s’han difós les expressions (mitjà de comunicació tradicional o a través d’internet). A partir d’aquí, analitzar si era possible restringir la llibertat d’expressió d’acord amb els paràmetres del test d’Estrasburg del TEDH, que operen com l’autèntic límit a l’exercici de la llibertat d’expressió, ja que té present si la restricció del dret és legítima en relació amb els altres drets i valors d’una societat democràtica, però que no entra a valorar si una determinada expressió és o no necessària tal com ho fa el Tribunal Constitucional.

I és en aquest context on s’havien d’analitzar globalment les expressions concretes que es publiquen al perfil de Facebook. En primer lloc, es comparteix un titular d’un mitjà de comunicació acompanyat d’una fotografia publicada juntament amb la noticia on es veu el torero malferit. En segon lloc, s’afirma l’aspecte positiu de la noticia: “ja ha deixat de matar”. En tercer lloc, s’utilitza una metàfora esportiva per afirmar que l’aspecte negatiu és que ha “matat molt”. En aquest sentit, s’assenyala que hi ha dos equips, el dels opressors i el dels oprimits. La regidora de l’Ajuntament de Catarroja que publica l’entrada es considera part de l’equip dels oprimits juntament amb els toros; i els toreros formen part de l’equip dels opressors, que juguen un partit falsejat, és a dir, on les regles del joc estan manipulades. I en darrer lloc, i utilitzant les dades publicades a la pàgina web del torero, s’afirma que “No puc sentir-ho per l’assassí que ha mort més que per tots els cadàvers que ha deixat al seu pas mentre va viure”. És a dir, s’utilitza un joc de paraules per, en comptes d’anomenar el torero “matador”, –que seria la paraula exacta–, anomenar-lo “assassí”.

Pel Ple del Tribunal Constitucional és gaire bé determinant per decidir que s’ha violat el dret a l’honor el fet que es qualifiqui el torero d’assassí i que es faci en un comentari sobre la mort recent del torero quan, curiosament, és habitual sentir en les discussions sobre el tema la qualificació dels toreros com “assassins en sèrie”. Fins i tot, en sentit contrari, podríem afirmar que si el mateix comentari s’hagués fet un any després de la seva mort, el missatge deixaria de tenir sentit des del punt de vista de la rellevància del missatge en un context de debat públic sobre la supressió de la tauromàquia, que precisament pren embranzida quan es fereix a un torero o es produeix la mort d‘un torero. Llavors el Tribunal Constitucional podria afirmar que com que no s’estava en un moment de debat públic sobre la tauromàquia, les opinions eren innecessàries perquè no contribuïen el debat públic de les idees.

Però a més, creiem que el Ple del Tribunal Constitucional fa una valoració extrajurídica del missatge, que creiem que no li correspon fer, quan diu a l’FJ 7 que el missatge mostra “alleujament per la seva mort”, i quan afirma que “en aquest context social, en el qual la tauromàquia forma part del patrimoni cultural immaterial espanyol, qualificar directament a don Víctor Barrio Hernanz, per la seva dedicació professional com a “assassí” o membre de l’equip dels “opressors”, ha de ser considerat, sense el menor indici de dubte com una ingerència en el seu dret a l’honor”.

No deixa tampoc de sorprendre’ns com el Tribunal Constitucional justifica la seva decisió apel·lant a la tauromàquia com a part integrant del patrimoni immaterial espanyol. En aquest sentit, sembla ser que la idea que està transmetent el Tribunal Constitucional és que el patrimoni immaterial espanyol es configura com un límit a la llibertat d’expressió. Com afirma la magistrada dissident al seu vot particular, una cosa és que la tauromàquia gaudeixi d’una certa protecció legal i una altra és que quedi sostreta de la crítica política, que és el que sembla indicar el Ple del Tribunal Constitucional. Però creiem que és molt més greu que tot això, ja que el que està fent en realitat és obrir la porta a l’establiment de qualsevol límit a la llibertat d’expressió que sigui contrari al context social majoritari o a l’opinió social majoritària. I això ens fa plantejar-nos una pregunta. En base a aquest argument, serà la unitat d’Espanya el proper límit a la llibertat d’expressió? O dit d’una altra manera, un missatge que atempti contra la unitat d’Espanya podrà ser considerat una expressió no necessària per al debat públic de les idees?

En definitiva, creiem que l’entrada publicada a Facebook, amb totes les crítiques que se li vulguin fer des d’una vessant moral, va suposar un exercici legítim de la llibertat d’expressió, tal com està construïda per la jurisprudència del TEDH i, fins i tot, del mateix Tribunal Constitucional. S’han de permetre els excessos verbals quan les expressions provenen de càrrecs públics o activistes polítics i fan referència a assumptes de rellevància pública. Però si, a més de tenir rellevància pública, el tema es troba situat al centre del debat polític i social, la restricció de la llibertat d’expressió pot provocar l’efecte paralitzant sobre el qual tant adverteix el TEDH. Per això, el TEDH és tan curós a l’hora d’establir els límits a la llibertat d’expressió: no es permeten les expressions que incitin directament a la violència, ni les de caràcter racista o discriminatori, ni aquelles que tinguin com a única finalitat denigrar l’ésser humà.

 

Carles Grima
Advocat. Professor associat de Dret Constitucional a la Universitat de Barcelona i professor-col·laborador a la Universitat Oberta de Catalunya