1. Una modificació de la Llei d’Aigües en un Reial decret llei de mesures sobre el mercat energètic

Entre les modificacions legislatives adoptades pel Consell de Ministres mitjançant el Reial decret llei 17/2021, de 14 de setembre, de mesures urgents per mitigar l’impacte de l’escalada de preus del gas natural en els mercats minoristes de gas i electricitat, hi ha una modificació que afecta el text refós de la Llei d’Aigües, aprovat pel Reial decret legislatiu 1/2001, de 20 de juliol, per la qual s’addicionen uns paràgrafs a l’apartat 2 de l’art. 55 de l’esmentat text refós, referit a les facultats de l’organisme de conca en relació amb l’aprofitament i el control dels cabals concedits. El Reial decret llei va ser convalidat pel Congrés dels Diputats en la sessió de 14 d’octubre de 2021.

El text addicionat estableix que quan es donin certes condicions, els organismes de conca han de fixar a l’inici de cada any hidrològic un seguit de variables d’explotació per als embassaments amb una capacitat total superior a 50 hm³ els usos principals dels quals no siguin l’abastament, el regadiu i altres usos agropecuaris, quan sigui procedent en atenció a la reserva d’aigua embassada i a la predicció estacional. No s’escapa a ningú que la mesura legal ha estat adoptada per sortir al pas de l’alarma social produïda amb ocasió de determinats moviments d’explotació amb el resultat del pràctic buidament d’alguns embassaments com el de Ricobayo (Zamora), el de Valdecañas (Càceres) i alguns embassaments a Galícia, fets als quals els mitjans hi van dedicar un extens espai durant el passat estiu. L’exposició de motius del Reial decret llei justifica la mesura adoptada, amb ocasió de la preocupació social provocada per l’ús de l’aigua per a la producció d’energia elèctrica, per la incidència del canvi climàtic i la reducció de la disponibilitat hídrica, que posen en primer pla la necessitat de garantir la consideració de l’aigua com un recurs ambiental de primer ordre que s’ha de materialitzar amb l’assoliment de la compatibilitat entre les clàusules concessionals que delimiten el dret dels usuaris de l’aigua i la protecció que reclama l’aigua com a bé ambiental.

L’exposició de motius revela també que l’extraordinària i urgent necessitat de la reforma es justifica tant en la reducció de les aportacions que mostra la sèrie hidrològica posterior a 1980 en comparació a l’anterior iniciada en 1940 i en les pessimistes previsions que ofereixen els models matemàtics per a un futur més o menys immediat, com en les dades de la reserva embassada actual, inferior a la d’anys anteriors i que no es veurà beneficiada per la predicció estacional de precipitacions en els propers mesos.

2. Contingut de la reforma

La reforma consisteix a precisar els criteris d’aplicació del règim establert a l’art. 55.2 del text refós de la Llei d’Aigües, a fi de permetre’n l’adaptació a les conseqüències del canvi climàtic, ens diu l’exposició de motius. Convé transcriure el precepte anteriorment vigent en la part que aquí interessa, sense excloure l’antecedent de l’apartat 1 per la directa relació que té amb la problemàtica de fons, per analitzar l’abast real de la reforma:

“1. L’organisme de conca pot fixar, quan ho exigeixi la disponibilitat del recurs, el règim d’explotació dels embassaments establerts als rius i dels aqüífers subterranis, règim al qual s’ha d’adaptar l’ús coordinat dels aprofitaments existents. (…)

2. Amb caràcter temporal, també pot condicionar o limitar l’ús del domini públic hidràulic per garantir-ne l’explotació racional. (…)” (BOE núm. 176, de 24 de juliol de 2001).

En una primera lectura apressada es podria arribar a la conclusió que el text afegit és redundant, perquè l’apartat 1 del precepte (i per això l’hem portat a col·lació) habilita els organismes de conca per fixar el règim d’explotació dels embassaments i, per tant, el que apareix ara com a novetat ja es podia fer. I això és cert, però amb una precisió important. Efectivament, abans es podia fer (L’organisme de conca pot fixar …), però la novetat rau en què ara es plasma un mandat a l’organisme de conca perquè actuï si es donen determinades condicions. Assenyala el nou tercer paràgraf de l’art. 55.2:

“En los casos que así proceda en atención a la reserva de agua embalsada y a la predicción estacional, el organismo de cuenca fijará (…)” (BOE núm. 221, de 15 de setembre de 2021).

La nova previsió ja no configura una potestat discrecional de l’organisme de conca, sinó una exigència normativa concreta d’actuar adreçada a l’organisme de conca. Les referències a la reserva d’aigua embassada i a la predicció estacional podrien ser interpretades com a vagues, però el que dibuixa el precepte és un concepte jurídic indeterminat: hi ha un moment en què la consideració global d’aquests dos paràmetres obliga (el precepte diu ha de fixar i no pot fixar) l’organisme de conca a establir el règim d’explotació de l’embassament en els termes que el mateix precepte indica. Per tant, és una previsió que obliga, i no simplement habilita, l’organisme de conca, quan es donin els supòsits legals, i amb concreció fins i tot del moment en què s’ha de fer, el primer dia d’octubre que és quan comença l’any hidrològic. Cal precisar també que el primer apartat de l’art. 55 configura una potestat per mantenir la disponibilitat del recurs, mentre que l’apartat segon l’estableix amb la finalitat de garantir-ne l’explotació racional, que és el que es persegueix amb la nova norma i per això l’addició normativa s’incardina a l’art. 55.2.

El primer requisit que estableix la nova redacció de l’art. 55.2 perquè s’activi l’actuació de l’organisme de conca és que es tracti d’un embassament de més de 50 hm³ de capacitat total. Si en un embassament d’inferior capacitat les circumstàncies aconsellen adoptar una mesura similar, l’organisme de conca no podrà fonamentar la seva actuació en el nou precepte, però sí que podrà fer-ho, en ús d’una potestat discrecional, en la redacció original de l’art. 55.2, i que li permet, de forma temporal “(…) condicionar o limitar el uso del dominio público hidráulico para garantizar su explotación racional.”

Quins són els concessionaris dels embassaments destinataris de la nova norma? Tot i que l’exposició de motius fa referència als usuaris de l’aigua per a producció d’energia elèctrica, la nova normativa va més enllà assenyalant que les mesures previstes, en el seu cas, s’han d’establir per als embassaments “cuyos usos principales no sean el abastecimiento, el regadío y otros usos agropecuarios”.

Aquesta identificació negativa dona pas, si donem un cop d’ull a la relació d’usos continguda a l’art. 60.2 del text refós de la Llei d’Aigües, a més a més, als usuaris per a la producció d’energia elèctrica, com a mínim, i als usuaris industrials no productors d’energia elèctrica. La dificultat interpretativa que planteja el precepte deriva de la utilització de l’expressió usos principals, inexistent a la regulació sectorial (per exemple, al títol VII del Reglament del domini públic hidràulic, aprovat pel Reial decret 649/1986, d’11, d’abril, que porta per títol De la seguridad de presas, embalses y balsas, o al recent Reial decret 264/2021, de 13 d’abril, pel qual s’aproven les normes tècniques de seguretat per a les preses i els seus embassaments). El criteri quantitatiu no serveix, perquè, en general, no són comparables els cabals emprats per a la producció hidroelèctrica (que des del punt de vista de la demanda només es modulen per la tarifació horària) als de la resta d’usos, que atenen demandes molt més regulars i previsibles.

Resulta molt més útil aplicar l’ordre de prioritat d’usos que consagra l’art. 60.1 del text refós de la Llei d’Aigües, i que han d’establir els respectius plans hidrològics de conca amb la previsió supletòria continguda a l’apartat 3 del mateix precepte, que situa de forma inamovible en el primer lloc els usos de l’aigua per a l’abastament de població. D’aquesta manera, sempre que des de l’embassament s’atengui l’abastament de població, la seva explotació haurà de modular-se en funció d’aquell ús que quedi raonablement garantit, per la qual cosa resulta ser l’ús principal de l’embassament, llevat que, quantitativament, es pugui considerar un ús marginal. I el mateix es pot dir de l’ús per regadius i altres usos agropecuaris, que habitualment ocupen en l’ordre de prioritat d’usos una posició superior a la dels usos per a la producció d’energia hidroelèctrica: els usos prioritaris són, han de ser, els usos principals de l’embassament.

Fixem-nos en el contingut que ha de tenir el règim d’explotació, que es desglossa en tres apartats:

“a) Un régimen mínimo y máximo de caudales medios mensuales a desembalsar para situaciones de normalidad hidrológica y de sequía prolongada.

b) Un régimen de volúmenes mínimos de reservas embalsadas para cada mes.

c) La reserva mensual mínima que debe permanecer almacenada en el embalse para evitar indeseados efectos ambientales sobre la fauna y la flora del embalse y de las masas de agua con él asociadas.”

El règim de desembassament inclou els cabals que surten de l’embassament per als diferents usos i els que permeten mantenir els cabals ecològics. Des de la perspectiva del títol concessional, han de formar part del seu contingut les modulacions pertinents (art. 115.2, c) del Reglament del domini públic hidràulic), és a dir, la temporalització dels cabals a emprar en funció dels diversos escenaris de disponibilitat de l’aigua (en particular, quan es donin situacions de sequera). Però no es pot obviar que un gran nombre de títols concessionals són anteriors a l’actual legislació en matèria d’aigües, i no contenen aquestes modulacions, o ho fan de manera poc precisa. A més a més, la normativa actualment vigent considera característica essencial de les concessions el volum màxim anual i el volum màxim mensual quan s’hagi establert en el títol concessional, que gaudeixen d’una protecció especial a l’art. 144 del Reglament del domini públic hidràulic. Per això, sense oblidar que les regles sobre explotació de sistemes que puguin establir els plans especials d’actuació en situacions d’alerta i eventual sequera previstos a l’art. 27 de la Llei 10/2001, de 5 de juliol, del Pla Hidrològic Nacional, poden contribuir a la modulació dels cabals concessionals en els escenaris de risc, és plausible la nova regulació normativa que habilita l’Administració hidràulica per establir un règim mínim i màxim de cabals mitjans mensuals en les concessions.

El que realment obre un camí nou de la reforma legal és l’establiment de volums de reserves mínimes en els embassaments, que és un aspecte que en el dret positiu habitualment ha quedat desplaçat probablement per una major atenció a un altre dels grans reptes de l’Administració hidràulica com és la implantació i el respecte dels cabals ambientals o ecològics. La reforma legal exigeix l’establiment d’unes regles d’explotació –un règim– que assegurin uns cabals mínims a l’embassament amb aplicació mensual, i també un volum intangible per a cada mes que no pot ser desembassat per motius ambientals. És a dir, que el volum embassat en cap cas no pot baixar d’una determinada cota.

Un altre aspecte que s’ha d’analitzar són els títols competencials exhibits pel Govern per justificar la seva actuació normativa. Recordem que la sentència del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de novembre, que va resoldre els recursos d’inconstitucionalitat presentats contra la Llei 29/1985, de 2 d’agost, d’aigües, va declarar que els apartats 1 i 2 de l’antic art. 53 (que es corresponen amb els apartats 1 i 2 del vigent art. 55 del text refós de la Llei d’Aigües) tenen només valor supletori del dret que puguin establir les comunitats autònomes amb competència general sobre els aprofitaments hidràulics en les conques intracomunitàries. L’advocat de l’Estat va argumentar que aquest precepte forma part de les bases de les concessions administratives, però el Tribunal ho va desestimar pel seu caràcter potestatiu i per la seva indirecta incidència en el règim de les concessions. Cal tenir en compte, a més a més, la posterior doctrina del Tribunal Constitucional (a partir de les sentències 118/1996, de 27 de juny i 61/1997, de 20 de març) per la qual s’estableix que la regla de la supletorietat del dret estatal (art. 149.3 CE) no és una clàusula atributiva de competència, per la qual cosa l’Estat no pot dictar normes amb eficàcia merament supletòria en matèries sobre les quals manca de tot títol i, així doncs, una vegada que l’aplicador del dret, utilitzant els mitjans usuals d’interpretació, hagi identificat una llacuna en l’ordenament autonòmic, haurà de satisfer-la acudint a les normes, pertinents, dictades per l’Estat en l’exercici de les competències que la Constitució li atribueix.

Hem de concloure, amb una interpretació integrada de la doctrina constitucional, que les previsions dels apartats 1 i 2 de l’art. 55 del text refós de la Llei d’Aigües són aplicables en les conques intercomunitàries i només com a norma supletòria en les conques intracomunitàries quan el corresponent operador jurídic apreciï que hi ha una llacuna normativa.

Resta, per últim, fer referència a la disposició transitòria tercera del Reial decret llei 17/2021, que estableix el 31 de desembre de 2021 com a límit per tal que els organismes de conca, a proposta de la comissió de desembassament, hagin adoptat les resolucions que calguin en aplicació dels criteris d’utilització racional dels recursos hídrics que s’introdueixen en l’article 55.2 del text refós de la Llei d’Aigües. Hem d’entendre que aquesta previsió només és aplicable en les conques que discorren per més d’una comunitat autònoma, perquè es tracta d’una mesura organitzativa adreçada expressament als organismes de conca (també les mesures de l’art. 55 tenen com a destinataris els organismes de conca, però en aquest punt opera la disposició addicional segona del text refós de la Llei d’Aigües segons la qual corresponen a les administracions hidràuliques de les comunitats autònomes en les conques intracomunitàries les funcions que el referit text legal atribueix als organismes de conca). I per la mateix raó, té com a destinataris exclusius els organismes de conca estatals pel que fa al mandat d’informar al Ministeri competent sobre les mesures adoptades a aquest respecte.

3. Reflexions finals

S’ha d’emetre un judici valoratiu favorable sobre la modificació de la Llei d’Aigües feta pel Reial decret llei 17/2021, perquè estableix mesures de protecció expresses en un àmbit com és la reserva mínima a mantenir en els embassaments que no era objecte de regulació específica tot i que sí que gaudia ja de mecanismes de protecció. Les noves mesures de protecció s’estenen als embassaments d’una certa entitat les reserves dels quals es troben en una situació més vulnerable perquè estan subjectes a demandes puntuals que poden ser molt elevades i que poden donar lloc, si el títol que habilita l’ús de l’aigua o un altre tipus de mesures restrictives no ho impedeixen, a impactes en el medi dels quals s’han hagut de fer ressò fins i tot els mitjans de comunicació en algunes ocasions.

Quin nivell de protecció té la resta d’embassaments als quals no són aplicables les mesures del Reial decret llei? En tots els casos, com ja hem comentat, es poden adoptar les mesures previstes als apartats 1 i 2 de l’art. 55 del text refós de la Llei d’Aigües orientades a l’establiment d’una reserva mínima intangible als embassaments. En els embassaments per a l’abastament de la població i per a regs ja es fa una gestió conservadora dels recursos que indirectament, redunda, llevat situacions de sequera extrema, en el manteniment d’unes cotes d’embassament compatibles amb el que es planteja com a objectiu de la modificació legal que comentem, i en els embassaments gestionats per l’Administració hi participen les comissions de desembassament que tenen encomanada la missió de formular propostes –que sota determinades condicions són vinculants– sobre el règim adequat d’emplenat i buidat dels embassaments.

Hem de concloure, per tant, que el Reial decret llei 17/2021 afegeix als mecanismes de protecció directes i indirectes que estableix el nostre ordenament jurídic per a la reserva dels embassaments existents un nivell superior de salvaguarda que resulta d’aplicació sense marge de discrecionalitat en els supòsits en què, per l’especial configuració dels particulars usos de l’aigua emmagatzemada, es poden produir més situacions de risc per al medi.

Pablo Herráez
Director d’Assessoria Jurídica de l’Agència Catalana de l’Aigua