Wo viel Licht ist, ist starker Schatten
[On hi ha molta llum, les ombres són més intenses]
Johann Wolfgang von Goethe

Els problemes de la transparència[i]

El professor Oriol Mir s’ha referit al canvi de paradigma normatiu que s’ha produït a Catalunya i Espanya en matèria de transparència i dret d’accés a la informació pública: “s’ha passat d’un dret purament nominal i d’escassa aplicació pràctica a un dret d’accés vigorós, efectiu i dotat d’un enorme potencial de futur, tan o més ampli que el reconegut per altres ordenaments que abans es contemplaven amb enveja”.

Aquest canvi de paradigma aporta copiosos avantatges, especialment en termes de coneixement, defensa, participació, crítica i control dels ciutadans sobre les institucions públiques i llurs activitats. Seguint l’aforisme clàssic que diu que el saber és poder (scientia potentia est), la transparència empodera els ciutadans. Tanmateix, anticipo que l’increment i, particularment, l’excés de transparència podrien generar diversos problemes al sector públic:

1. Pèrdua d’immediatesa
2. Pèrdua de sinceritat
3. Pèrdua d’independència
4. Pèrdua de confiança
5. Pèrdua de coneixements i perspectives
6. Augment d’incerteses fruit d’aquestes pèrdues
7. Augment de costos econòmics
8. Augment de costos temporals
9. Augment del cost de la negociació i la deliberació
10. Augment del cost del pacte i el consens

Aquests problemes són de grau i, com a tals, els hem d’entendre en una dimensió de pes. És a dir, que en comptes de trobar-los i tractar-los de manera categòrica (tot o res), els hauríem d’harmonitzar o ponderar amb les conegudes virtuts de la transparència.

La transparència és necessària en democràcia, especialment en una democràcia que es vol cada vegada més participativa. Arran d’aquest lligam, la meva reflexió parteix de la intuïció següent: el grau òptim de transparència segurament no equival al seu grau màxim, de la mateixa manera que el grau màxim de democràcia tampoc n’és el seu grau òptim.[ii] No pretenc qüestionar les necessitats reals o fàctiques de transparència, ans qüestionar un enfocament polític i jurídic que persegueix la màxima transparència i que en silencia els seus efectes adversos.[iii]

Els límits a la transparència

Quan parlem sobre els límits a la transparència ben sovint pensem en àmbits materials singulars. La Llei catalana 19/2014 de transparència estableix que el dret d’accés a la informació pública pot ésser denegat o restringit si el coneixement o la divulgació de la informació comporta un perjudici respecte als límits següents: la seguretat pública, la investigació i sanció d’infraccions, el secret o la confidencialitat dels procediments administratius, la igualtat de les parts en processos judicials, el secret professional i els drets de propietat intel·lectual i industrial (art. 21.1).

La Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública (GAIP) acostuma a repetir en les seves resolucions que “els límits legals al dret d’accés a la informació pública no són d’aplicació automàtica i absoluta”. La llei esmentada també estableix que les limitacions legals al dret d’accés a la informació pública “s’han d’interpretar sempre restrictivament en benefici d’aquest dret i no es poden ampliar per analogia.”

La tècnica jurídica de l’analogia permet cobrir buits normatius i garantir la consistència de l’ordenament jurídic. Convé, en general, ser prudent a l’hora de rebutjar aquesta tècnica i, concretament, en relació amb els límits a la transparència, car potser no ens hem aturat prou a dilucidar les raons de fons d’aquests límits ni les raons per aplicar-los analògicament.

Raons transversals legítimes per a denegar o restringir l’accés a la informació podrien ser les esmentades pèrdues d’immediatesa, sinceritat, independència, confiança i coneixements, així com també els increments d’incerteses i dels costos econòmics, temporals, deliberatius i consensuals. Aquestes raons no només haurien de servir per a excloure l’accés a tot un àmbit material, també haurien de tenir un paper rellevant en el judici de ponderació del cas concret. A més, en els àmbits aptes de restricció, l’absència d’aquestes raons pot servir per a permetre l’accés total o parcial a la informació.

Tres situacions hipotètiques

Les reflexions que aquí es presenten no són merament teòriques, ni purament abstractes. En aquest apartat, usarem tres situacions hipotètiques a fi d’il·lustrar els problemes esmentats i, ensems, algunes virtuts de l’absència de transparència.

Imaginem que es donés publicitat a les comunicacions dels agents de l’autoritat per a demanar permís als seus superiors a fi de realitzar una detenció en el context d’una manifestació. Si l’agent sabés que la seva petició està subjecta a transparència (atès que procuraria expressar-se en termes políticament correctes) probablement es perdria un cert grau d’immediatesa, sinceritat i confiança (per exemple, a l’hora d’apreciar persones sospitoses o conductes perilloses) que podria comportar una pèrdua de fets, impressions i judicis rellevants en el relat de l’agent i pertorbar, així, el desenvolupament prest i eficaç de la intervenció policial.

Això no significa que la transparència no pugui aportar avantatges en l’àmbit de la seguretat pública, com ara la capacitat d’exercir un control social posterior de les decisions i actuacions policials.[iv] Generalment, les pèrdues d’espontaneïtat i franquesa en les comunicacions o deliberacions entre persones i òrgans de l’Administració poden pertorbar els principis constitucionals d’eficàcia i coordinació de les administracions públiques. Cal ponderar, doncs, els perjudicis potencials de la transparència amb els beneficis de tenir una ciutadania més informada.

Imaginem una altra situació on el Govern demana assessorament a tres professors per a resoldre un tema controvertit. Pensant en la legislació de transparència i accés a la informació pública, els professors preguntaran si l’assessorament es vol per escrit o de viva veu i, més concretament, si l’Administració en qüestió pretén fer-ne publicitat activa. L’assessorament tindria, en principi, un cost diferent si es fes per escrit o oralment (i no queda documentat), atès que redactar un informe sol requerir més esforç i resulta més compromès si es fa públic. Al capdavall, un assessorament per escrit dins el nou paradigma de la transparència és com una pedra fora de la mà, que no se sap on pot anar a parar.[v]

El cost reputacional d’exposar un assessorament al públic pot ser elevat. No només pel que fa a la qualitat, també pel que fa a la imparcialitat. Els professors, com que no voldran ser titllats de maquiavèl·lics o partidistes, evitaran oferir consells de pura oportunitat política si és possible que el text es faci públic. Malauradament, tampoc no seran crítics amb les visions i accions de l’Administració assessorada si això pot ésser conegut per persones alienes que en poden fer usos polítics i jurídics en perjudici d’aquesta. Una de les màximes de l’assessor consisteix a ser crític de cara endins i no ser-ho de cara enfora. Per aquests motius, l’assessorament pot perdre qualitat en l’anàlisi del problema i en les propostes per a redreçar l’acció pública.

Comptat i debatut, els assessors preferiran formular oralment alguns punts i, fins i tot, fer-ho fora de les dependències institucionals. Si s’han de pronunciar per escrit sobre la resta de temes i n’albiren la seva publicitat, possiblement hi dedicaran més temps i això en farà augmentar el preu. Tot i que l’informe escrit sotmès a transparència és probable que sigui més rigorós, també és esperable que sigui menys complet (sense la part oral), útil (reserves a escriure quelcom basat en mitjans qüestionables), crític (seguint la màxima esmentada), ràpid (necessitat de dedicar-hi més temps) i econòmic (la major dedicació i el possible cost reputacional n’incrementaran el preu).

Si l’informe s’ha de fer públic i els assessors gaudeixen d’una bona reputació, l’autoritat que l’ha encarregat pot quedar-hi relativament vinculada. Això podria empènyer les autoritats públiques a escollir els assessors en funció del que ja saben que diran o del que els podran fer dir. De fet, en el nou paradigma de la transparència, l’assessorat gaudeix de menys llibertat enfront de l’assessor i l’assessor de menys llibertat enfront de l’assessorat. Si, fruit del prestigi i rigor de l’assessorament, l’autoritat assessorada l’assumeix públicament, això pot augmentar el cost de la negociació i del pacte amb altres autoritats o forces polítiques.

Rectificar o cedir a favor de les posicions i crítiques d’adversaris polítics és massa sovint interpretat com un signe de debilitat per part dels militants, els simpatitzats i els votants més convençuts. Certa privacitat pot afavorir, doncs, la negociació i el pacte entre autoritats i forces públicament enfrontades, els acords de les quals sovint es basen en intercanvis sobre temes ben diversos (vos accepteu X, nos acceptem Y). Convé reservar espais de diàleg als representants polítics perquè puguin deliberar, negociar i pactar amb discreció, sinceritat i confiança, cosa que ben sovint requereix resguardar-los de la transparència i del control ciutadà directe.[vi]

A tall comparat, les deliberacions dels governs acostumen a ser secretes, incloses les opinions i els vots que s’hi emeten. També ho solen ser les deliberacions dels tribunals, inclosos els esborranys de resolució que s’intercanvien i discuteixen els seus membres. A diferència de Catalunya, sembla que els processos de presa de decisions es protegeixen més en l’àmbit estatal i de la Unió Europea.[vii] Hom podria defensar aquesta distinció territorial del grau òptim de transparència a partir de la intuïció madisoniana segons la qual en democràcies més petites una facció amb desitjos interessats i injustos pot més fàcilment influenciar i fer-se amb el control del poder públic.

Més enllà de la mida, el grau de transparència òptim podria estar relacionat amb el tipus de democràcia que volem. Segons Arend Lijphart, el “secretisme” tendeix a facilitar l’acomodació de posicions polítiques diverses i promoure, així, una democràcia més consensual i plural, en comptes d’una de més majoritària i competitiva. Alhora, el secretisme pot promoure una manera de fer política més semblant al món empresarial, en detriment d’una deliberació pública entre idees o ideologies. És a dir, mentre un grau menor de transparència pot fomentar una política més pragmàtica i una deliberació més elitista, un grau major d’aquesta pot fomentar una política més idealista i una deliberació més popular.

Si el treball escrit en motiu de l’assessorament dels tres professors fos innovador i rigorós, és possible que el volguessin publicar en una revista científica o presentar a un premi acadèmic. Tanmateix, aquesta mena de revistes i premis solen exigir que el treball sigui original i inèdit (o sia, que no hagi estat copiat ni publicat prèviament). Sovint també demanen que els autors del manuscrit no puguin ser identificats per part dels avaluadors externs de la revista o dels membres del jurat del premi. Per consegüent, que es faci públic el contingut escrit de l’assessorament podria dificultar una publicació i reconeixement futurs en l’àmbit acadèmic i, en vista d’això, anar en detriment de la vàlua i completesa del primer.

Immersos en el món acadèmic, imaginem ara una situació en la qual una jove investigadora ha elaborat un estudi pioner en el seu camp i el vol enviar a publicar a una revista científica. Com que creu fermament en la qualitat del seu treball, decideix d’enviar-lo a una revista de prestigi, on l’article sigui examinat de manera anònima per un mínim de dos experts externs. Fruit d’aquest procediment d’avaluació amb cegament doble, l’acadèmica novella podria veure el seu estudi publicat en una revista prestigiosa, mentre que un treball sobre el mateix tema del catedràtic engalonat podria ser rebutjat.

Aquest darrer cas mostra que un procediment basat en el secret pot promoure la igualtat d’oportunitats i l’excel·lència, tot contrarestant la força de l’oligarquia i endogàmia universitàries. La puixança de les avaluacions anònimes en l’àmbit acadèmic mostra que certes restriccions de la transparència i accés a la informació també es poden dissenyar a favor del mèrit i l’equitat. En general, si volem que les persones poderoses puguin ser genuïnament criticades, una tècnica jurídica interessant consisteix a protegir els avaluadors, informadors o denunciants amb l’anonimat.[viii]

L’ulterior fugida del dret administratiu?

Ens podem preguntar si els esmentats problemes de la transparència podrien promoure o facilitar una nova fugida del dret administratiu. Segurament això sona un punt dramàtic i encara està lluny de ser una realitat. Resulta exagerat perquè el canvi de paradigma és normatiu sense prou consolidació, de moment, en la vida política i administrativa pràctica. En la mesura que el nou paradigma es consolidi, potser veurem que cada vegada més negociacions, deliberacions i pactes es duen a terme fora dels edificis públics i dels entorns institucionals.

A més d’una privatització en la forma d’actuar i el lloc on acordar les decisions, també es pot arribar a generar una privatització en el sentit que el sector públic esdevingui cada vegada menys competitiu enfront del sector privat. Tot i que la transparència pot fer el sector públic més competitiu si aconsegueix reduir certs fraus i corrupteles, també el pot fer més inoperant, lent i costós, sobretot quan és excessiva. L’excés de transparència podria, fins i tot, generar una fugida de contractistes i bones ofertes si imposés, eventualment, uns graus de transferència del saber fer empresarial excessivament elevats.

El possible biaix de l’autoritat independent

Durant els darrers anys, a Catalunya i Espanya, s’han creat autoritats administratives independents encarregades de garantir la transparència i l’accés a la informació pública. Sembla una bona idea crear una mena de tribunal administratiu especialitzat perquè garanteixi un accés ràpid i econòmic a la informació pública, en comptes de deixar-ho en mans d’un procés judicial llarg i car.[ix] Malgrat que tal rapidesa i economia també poden ser d’interès per a altres àmbits del sector públic, vetllar per la transparència a partir d’autoritats independents és convenient per a garantir l’agilitat i flexibilitat del procediment, la mediació entre les parts i l’amenaça de sanció a les autoritats i, més en general, per a materialitzar el canvi de paradigma.

La voluntat lloable de canviar un paradigma tradicional de foscor per un nou paradigma de claror pot, tanmateix, donar pas a l’objecció següent: en crear una autoritat independent amb un fi específic és possible que generi, o acabi generant, resolucions i doctrines esbiaixades a favor de la transparència. Els seus membres poden ser militants protransparència d’entrada o adoptar gradualment aquest biaix en la mesura que interioritzen la seva funció principal i última (recordin allò de la fe del convers).

En aquest paràgraf, recorreré a l’analogia amb els tribunals constitucionals. Aquests tribunals especialitzats, atès que la seva funció característica i principal és el control de constitucionalitat de les lleis, tendeixen a ser activistes, com a mínim en comparació amb els tribunals ordinaris, en l’exercici d’aquest control. Com justificarien la seva existència si no esmenessin amb certa freqüència el legislador? L’excés d’activisme, tanmateix, pot generar un fort rebuig que doni lloc a maquinacions polítiques amb l’objectiu de neutralitzar l’òrgan de garantia.

Dotar els òrgans especialitzats de garantia d’una pluralitat de competències els pot alleujar d’aquesta propensió a l’activisme. En el cas que ens ocupa, una solució d’aquest estil per a prevenir el possible biaix i l’excés d’activisme es podria inspirar en el Consell de Transparència i Protecció de Dades d’Andalusia, l’autoritat independent d’aquesta comunitat autònoma que s’ocupa de garantir de manera harmònica l’accés a la informació pública i la protecció de dades personals. Mentre que la transparència vetlla per la publicitat, la protecció de dades per la privacitat.

Més enllà del fet que moltes peticions d’accés a la informació pública tenen, o s’al·lega que poden tenir, alguna limitació o incidència relacionada amb la intimitat i la protecció de dades personals, resulta interessant reunir diverses funcions en tensió dins una mateixa autoritat a fi de prevenir, contrarestar o mitigar interpretacions escorades i actuacions desmesurades. Alhora, aquesta fusió institucional pot comportar un estalvi per a l’erari públic.

En qualsevol cas, la pèrdua d’un cert grau d’especialització no necessàriament ha de ser negativa. L’hiperespecialització sovint va en detriment del coneixement i atenció a qüestions, principis i objectius més generals. En aquest sentit, l’expertesa en un tema concret pot anar acompanyada d’una falta de perspectiva de conjunt sobre el context jurídic i polític on cal integrar la decisió de l’autoritat independent.

Cloenda

La transparència s’ha erigit en una mena de dogma jurídic i polític que n’ha silenciat les seves cares fosques. Per a trencar aquest silenci, hem presentat un reguitzell de problemes de la transparència, amb l’objectiu de mostrar que les restriccions d’aquesta poden respondre a raons públiques i legítimes. Tot plegat pot tenir importància teòrica i pràctica a l’hora d’afinar l’harmonització i ponderació dels drets i interessos en joc.

La llum més forta pot generar ombres intenses i, fins i tot, ens pot encegar. Una llum més tènue, en canvi, pot aportar beneficis i, paradoxalment, una visió millor. Tots sabem que la llum del sol ens impedeix gaudir de la bellesa de la resta d’estrelles.

Pau Bossacoma Busquets
Professor de Dret Públic a la Universitat Oberta de Catalunya

---

[i] Vull agrair les converses sobre aquest tema que he mantingut amb Antoni Bayona, Oriol Mir, Víctor Ferreres, Carles Viver, Carme Ballbé, Guillermo Ormazabal, Carles Ros i Narcís Pérez.

[ii] El grau màxim de democràcia podria exigir que la majoria de qüestions rellevants se sotmetessin a decisió popular directa, en comptes de deixar-les en mans dels representants democràtics (parlaments i governs). El grau òptim de democràcia tampoc no correspondria al màxim de democràcia representativa, atès que també convé reservar un paper rellevant als jutges (fins i tot en el control de constitucionalitat de les lleis), als experts (concretament a bancs centrals o agències especialitzades) i a les autoritats internacionals (la legitimitat democràtica de les quals és sovint força indirecta per no dir escassa).

[iii] No només en el discurs polític abunden les apel·lacions a favor de la màxima transparència, també en trobem en documents jurídics més tècnics. En aquest sentit, diversos esborranys del reglament estatal de transparència, accés a la informació pública i bon govern, concretament la versió d’abril de 2019 enviada al Consell d’Estat, es refereixen a l’objectiu d’assegurar “la major transparència possible”.

[iv] Vegeu, com a cas real similar, la Resolució 1042/2021 de la GAIP, sobre una intervenció policial determinada. És destacable que la Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública no tingui en compte aquest cas dins de l’àmbit de seguretat pública.

[v] Vegeu, com a cas real semblant, la Resolució 951/2021 de la GAIP sobre els informes relatius al Comitè per protegir drets fonamentals en la pandèmia. Pot sorprendre el poc pes que la resolució atribueix als drets de propietat intel·lectual.

[vi] Quan comenta els “beneficis diplomàtics de la intransparència”, Daniel Innerarity alerta que la transparència tendeix a radicalitzar les posicions dels actors i que una reunió retransmesa difícilment serà deliberativa. En contrast, vegeu la Resolució 960/2021 de la GAIP sobre la documentació de la Comissió Bilateral Generalitat-Estat. A més de l’ordre del dia i de la documentació intercanviada durant la reunió, la GAIP resol que es doni accés a “qualsevol altre document intercanviat per les parts durant la reunió i/o durant la preparació de la reunió, incloent el document amb les reclamacions i propostes de la Generalitat i qualsevol altre informe intercanviat i que obri en poder de la Generalitat”. Segons la GAIP, no és suficient que ens trobem davant de “notes, esborranys, resums, opinions o qualsevol document de treball intern”, cal que aquests no tinguin rellevància ni interès públic. Conèixer el text de les propostes intercanviades, els termes en els quals cada Govern planteja i defensa el seu posicionament en relació amb els diversos punts de l’ordre del dia o el procés de la negociació duta a terme, és molt rellevant per als interessos públics i per a l’opinió pública. La GAIP, a més, considera que els documents intercanviats expressen en tots els casos una posició previsiblement meditada de la part que fa la proposta i que no es poden considerar interns, atès que s’adrecen a una altra part. En aquesta resolució, la GAIP no s’atura a considerar els problemes de fons que havia recollit a la Resolució 49/2017: “l’accés als esborranys dels documents elaborats pels diferents òrgans administratius podria tenir efectes perjudicials per als processos de presa de decisions, inhibint el debat franc i obert, la innovació, la creativitat, la formulació de crítiques i de propostes alternatives i l’intercanvi d’informació rellevant. Els integrants d’un òrgan col·legiat (com la Comissió d’estudi aquí considerada) i els òrgans unipersonals i empleats públics han de poder tenir la tranquil·litat que els esborranys que elaborin i s’intercanviïn, i que en sí mateixos no tinguin rellevància o interès públic, no veuran la llum fins que tinguin la condició objectiva de documents definitius”.

[vii] Mentre que les deliberacions de la Comissió Europea i del Tribunal de Justícia de la Unió són secretes, les deliberacions en matèria legislativa del Consell de la UE són públiques (vegeu art 16.8 del Tractat de la Unió Europea i art. 5 i següents del seu reglament intern). Tanmateix, les deliberacions sobre alta política sembla que encara segueixen sent secretes sempre que no es decideixi altrament, especialment aquelles del Consell Europeu (vegeu arts. 10 i 11 del seu reglament intern).

[viii] També em refereixo al dret dels periodistes a no revelar les seves fonts i als règims de protecció de les persones denunciants (whistle-blowers). Vegeu, concretament, la Directiva 2019/1937, relativa a la protecció de les persones que informen sobre infraccions del Dret de la Unió.

[ix] La GAIP controla un ampli ventall de subjectes del sector públic català, tal com indica l’art. 3 del seu Reglament. L’actualitat política ens obliga a destacar, però, que el Parlament de Catalunya té un òrgan propi de garantia del dret d’accés a la informació pública, d’acord amb el que preveu l’art. 219 del Reglament del Parlament i la disposició addicional 5a de la Llei 19/2014. Aquest darrer òrgan de garantia coneix tant de les sol·licituds d’informació dels diputats dirigides al Govern i l’Administració de la Generalitat com de les reclamacions dels ciutadans dirigides al Parlament. La GAIP també admet reclamacions dels diputats i podria, mitjançant conveni, admetre reclamacions dels ciutadans sobre accés a la informació parlamentària. Tanmateix, aquest conveni no existeix perquè sembla haver predominat una voluntat política poc lloable de mantenir un grau de transparència menor al Parlament que al Govern i l’Administració. En principi, el poder legislatiu hauria de ser tant o més transparent que el poder executiu. A més de l’argument que els parlaments són la seu principal del debat públic, els arguments basats en l’efectivitat de l’acció pública per a restringir la transparència solen funcionar millor en el terreny executiu.