De figura residual y casi anecdótica, la autorización y ratificación judicial de medidas sanitarias que recoge la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA), ha pasado a convertirse en un instrumento clave en la gestión de la pandemia por parte de las autoridades sanitarias[i]. Sin embargo, su parca regulación procesal y los inexistentes amarres de la misma en la normativa en materia de salud pública han generado no pocas preocupaciones y problemas a los operadores jurídicos. Algunas de las cuestiones controvertidas que han surgido son tan esenciales como la determinación del órgano judicial competente para su cognición, el alcance del control judicial y los criterios sometidos a conocimiento del juez, el cauce procesal para su despacho y la determinación de las partes legitimadas en el proceso, los recursos procedentes o, incluso, los supuestos en los que corresponde la misma solicitud por parte de la Administración, y la distinción de los casos que justifican la petición de una ratificación posterior en lugar de la autorización previa.

La inseguridad jurídica ha ido paulatinamente amainando tras la intervención del legislador y de la jurisprudencia, a pesar de que son muchas las cuestiones que siguen abiertas –y de lo cual da cuenta la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en casación. No obstante, siguen subsistiendo claroscuros por resolver. En particular, en estas líneas planteo algunas reflexiones acerca de las dudas de constitucionalidad suscitadas con la atribución de la función de autorizar o ratificar medidas de carácter general a la jurisdicción contencioso-administrativa. Dudas que, por demás, han sido elevadas mediante cuestión de inconstitucionalidad por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Aragón y que, por el momento, el Tribunal Constitucional (TC) ha admitido a trámite (providencia de 16 de febrero de 2021).

Las reticencias acerca del encaje constitucional de la intervención judicial a modo de autorización de la actuación administrativa se plantearon ya hace años cuando se exigió para la ejecución de actos administrativos que supusieran el acceso a domicilios –función recogida actualmente en el art. 8.6 de la LRJCA. El Tribunal Constitucional se encargó de resolver la problemática en la Sentencia 22/1984, de 17 de febrero, en la que el máximo intérprete de la Constitución afirmó que, si bien el privilegio de autotutela de la Administración pública no contraviene el texto constitucional, su ejercicio debe guardar escrupuloso respeto a los derechos fundamentales, lo cual supone, en el caso del derecho a la inviolabilidad del domicilio, la necesaria autorización si no concurre el consentimiento del titular.

La exigencia de una autorización de entrada supuso en aquel momento una transformación en el modo de concebir la Administración y el ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva, que venía siendo definida precisamente al margen o por oposición a la participación judicial. Ante tal novedad no fueron pocas ni poco airadas las respuestas de la doctrina (en particular, Alejandro Nieto, con el trabajo “Actos administrativos cuya ejecución precisa una entrada domiciliaria” publicado en la Revista de Administración Pública, y Fernando López Ramón, con “Límites constitucionales de la autotutela administrativa” y “Inviolabilidad del domicilio y autotutela administrativa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” publicados en la misma revista y en la Revista de estudios de la administración local y autonómica, respectivamente).

A pesar de los recelos iniciales, la autorización se asentó y quedó incorporada en el entendimiento de la conjugación de determinadas potestades administrativas –ejecución forzosa, inspección y, en general, actuaciones de carácter material– y la protección de determinados derechos fundamentales –esencialmente aquellos que, a falta de voluntad del titular, solo pueden ceder mediante la autorización de un órgano judicial. Todo ello bajo el amparo del ejercicio de la función “judicial no jurisdiccional” recogida en el artículo 117.4 de la CE, según el cual “los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”. Tan fue así la aceptación de la figura, que actualmente la LRJCA recoge varios tipos de autorizaciones judiciales: además de la de entrada, hallamos la autorización de inspecciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de cierre de páginas web para la protección de la propiedad intelectual, de cesión internacional de datos y, como no, la de medidas sanitarias.

La autorización y ratificación de medidas sanitarias urgentes y necesarias para la salud pública se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico mediante una adición realizada por la disposición final decimocuarta de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Se añadió así al entonces artículo 8.5 de la LRJCA, otorgándose la competencia a los juzgados unipersonales de lo contencioso-administrativo para el conocimiento de “… la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”. Nada más decía la norma, como tampoco se referían a esta autorización las normas en materia de tutela de la salud pública. Quizás esta parquedad normativa se deba el desconcierto en el que se han hallado algunas de nuestras administraciones y órganos judiciales ante el reto de solicitar y resolver, respectivamente, sobre la autorización o ratificación de medidas sanitarias adoptadas ante la crisis sanitaria causada por el virus SARS-CoV-2. Ello ha provocado no pocos vaivenes en las resoluciones que se han ido dictando y que, finalmente, han conducido a la intervención del legislador para intentar remediarlos.

Las modificaciones legislativas referidas han sido operadas mediante la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, de un lado y, del otro, el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. Tres son las novedades a destacar:

De un lado, 1) se incorpora una nueva y muy relevante distinción entre dos tipos de medidas en atención a sus destinatarios: las medidas singulares y las medidas generales. Así, corresponde ahora a los juzgados unipersonales la autorización o ratificación de medidas individuales o individualizadas (art. 8.6, párrafo segundo, de la LRJCA); mientras que las medidas generales o dirigidas a una pluralidad indeterminada de personas serán asunto competencia de las salas de lo contencioso-administrativo de distintos órganos colegiados –ya sean los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) ya la Audiencia Nacional (AN), según sea un órgano local o autonómico, de un lado, o estatal, del otro, respectivamente, quien dicte la medida–, que se encargarán de autorizar o ratificar aquellas medidas “cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente” [véanse los arts. 10.8, 11.1.i de la LRJCA]. De otro lado, debe destacarse 2) la aportación en materia adjetiva, puesto que se añade el artículo 122 quater regulando un mínimo cauce procesal en el que se determina la participación del Ministerio Fiscal –del todo lógica en atención al art. 3 de su Estatuto Orgánico–, y se establece que la tramitación del proceso será preferente y se resolverá en un máximo de tres días. Y, por último, debe ponerse de relieve 3) la posibilidad de interponer recurso de casación frente a los autos dictados por los TSJ y la AN, que de lo contrario resultaban irrecurribles.

El problema de constitucionalidad, como se ha apuntado, se conecta con una de las principales novedades que se han dado con la gestión de la pandemia y que ha recogido expresamente la nueva legislación ante la vaguedad de la anterior redacción de la norma: la necesidad de autorizar (o ratificar) medidas generales, dirigidas a una pluralidad indeterminada de destinatarios. En estos supuestos nos hallamos, como intentaré razonar, ante una nueva especie de autorización judicial, distinta a todas las que recogía hasta ahora la LJCA, pues la tarea del órgano judicial ya no es la de tutelar un derecho frente a la actividad material coactiva de la Administración que se impone ante la resistencia del destinatario. Por el contrario, su tarea consiste en realizar un control apriorístico de la constitucionalidad de la actividad administrativa formal enjuiciando en abstracto su compatibilidad con la debida garantía de los derechos y libertades fundamentales.

Llegados a este punto es preciso detenernos, siquiera sea brevemente, en la naturaleza jurídica de estas medidas sanitarias generales. Atina en el acercamiento a esta cuestión José María Baño León quien razona en “Confusión regulatoria en la crisis sanitaria” que “es un error conceptual asimilar ‘medida’ con acto o con reglamento. Habrá medidas que requieran un acto general, otras un reglamento provisional, otras, actuaciones meramente técnicas o materiales. Lo que exija la situación de necesidad. La medida tiene que ser idónea y proporcional, pero el ordenamiento no dice cómo debe instrumentarse”. Efectivamente, en muchas ocasiones las medidas adoptadas, aun de carácter general, pueden calificarse como actos administrativos, los conocidos también como “actos plúrimos”. Pero en otras tantas, nos hallamos ante verdaderos reglamentos –si se quiere, de necesidad–, porque disciplinan con carácter general una determinada realidad innovando el ordenamiento jurídico, se dirigen a una pluralidad indeterminada de destinatarios, y tienen vocación de permanencia, al menos para hacer frente a la situación de necesidad de turno. Sin embargo, como señala en “Derecho y política ante la pandemia: reacciones y transformaciones” Alejandro Huergo Lora, “… más allá de que quepan ambos instrumentos (norma y acto), en la práctica, la distinción ha perdido nitidez y en la mayoría de los casos se ha renunciado a apurar la calificación de las medidas aprobadas al amparo del estado de alarma o la legislación sanitaria”. En cualquier caso, parece evidente que el legislador es consciente de que muchas de las medidas generales tienen naturaleza reglamentaria, de lo cual no deja duda la configuración legal articulada con las últimas modificaciones que atribuyendo su cognición a los TSJ y la AN, órganos judiciales a su vez competentes para conocer de recursos directos frente a normas reglamentarias autonómicas o estatales (arts. 10.1.b y 11.1.a de la LRJCA), a diferencia de los juzgados unipersonales de lo contencioso-administrativo.

En fin, al margen de la naturaleza jurídica de la medida, sea acto general o sea un reglamento, la función que ejerce el órgano judicial deviene en una nueva categoría de autorización o ratificación.

Nos hallamos ante una nueva aproximación y configuración legal de la autorización y ratificación de las medias generales, la cual permite que la intervención judicial se conecte con carácter principal, no con el ejercicio de la autotutela ejecutiva, sino con la autotutela declarativa o la potestad reglamentaria. En otras palabras, el órgano judicial ya no enjuicia si la ejecución forzosa de la medida es proporcional y la afectación material del derecho fundamental es la mínima e imprescindible para dar cumplimiento a la decisión administrativa en garantía de la salud pública; sino si la medida –acto o reglamento– es proporcional en abstracto, lo cual otorga al órgano judicial un mayor margen de cognición y control de la discrecionalidad administrativa, en este caso en la toma de decisiones para la gestión del coronavirus dentro del margen de decisión que permite el marco legislativo en vigor.

Así, si nos hallamos frente a un acto administrativo, la autorización y ratificación, que venía siendo un requisito de ejecutoriedad, es ahora en relación con las medidas generales, un requisito de eficacia y ejecutividad de las mismas, trasladándose así el peso de la intervención del órgano judicial hacia la valoración de legalidad del acto administrativo mediante el principio de proporcionalidad y otros criterios adicionales.

Si, por el contrario, la medida sanitaria general es una norma reglamentaria, la petición de la autorización o de la ratificación no se vincula a la potestad de autotutela, ya sea declarativa o ejecutiva, sino con el ejercicio de la potestad reglamentaria. La Constitución reconoce en su artículo 97 dicha potestad al Gobierno y en el 106.1 atribuye a los órganos judiciales la posibilidad de controlarla. El control judicial de los reglamentos se ha entendido tradicionalmente como un ejercicio clásico de la función judicial jurisdiccional prevista en el art. 117.3 “juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado”. Pero no se ha planteado hasta ahora en el marco jurídico español este tipo de intervención autorizando o ratificando una norma susceptible de vulnerar derechos o libertades fundamentales, con fundamento al art. 117.4 de la CE “en garantía de cualquier derecho”. En este contexto, al igual que en el caso de las medidas generales que se concretizan mediante actos, la encomendada tutela de los derechos y libertades fundamentales se realiza también en abstracto, poniéndose así en entredicho la eficacia de la norma y, de forma mediata, la legalidad o, mejor dicho, la constitucionalidad de aquellas previsiones del reglamento que supongan la afectación de tales bienes jurídicos fundamentales. De nuevo, el órgano judicial, al margen de la posición de los titulares de los derechos afectados, se ve abocado a un control de la discrecionalidad propia del ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante el principio de proporcionalidad.

Algunos órganos judiciales no tardaron en poner de manifiesto que “… no es función ordinara de esta jurisdicción ratificar o autorizar como requisito de eficacia el ejercicio de la potestad normativa de la Administración Pública (art. 106.1 CE de 1978) so pena de quebrar el principio de reserva de jurisdicción y de separación de funciones o poderes” (Auto 102/2020, de 22 de septiembre, del Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Logroño, FJ 9). Sigue esta línea de razonamiento el TSJ de Aragón según quien se introduce “… un control previo de constitucionalidad de la actuación de las administraciones públicas” (FJ 3) y añade que se “… atribuye a las Salas de lo Contencioso-Administrativo una función consultiva vinculante, prejudicial, apéndice del procedimiento administrativo de elaboración de un acto administrativo o una disposición general que excede los límites de la función jurisdiccional que atribuye a todo órgano judicial el artículo 117.3, y que tampoco se justifica, conforme al artículo 117.4, por razón de la garantía de los derechos fundamentales” (Auto de 3 de diciembre de 2020, FJ 6).

A la espera de la resolución de esta cuestión, intuyo que el TC no va a acoger los argumentos del TSJ de Aragón, que recuerdan a aquellos que se esgrimieron entre la doctrina cuando se impuso la autorización de entrada reconfigurando la comprensión de la autotutela ejecutiva de la Administración.

De un lado, creo que estamos de nuevo ante una nueva configuración de la potestad de autotutela, ahora la declarativa, que sí halla acogida en el marco del artículo 117.4 de la CE, según el cual “los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”. Potestad de autotutela declarativa que el legislador ordinario puede configurar según mejor entienda. Que el instrumento para hacerlo sea la LRJCA, es harina de otro costal. Sin duda, sería más adecuado que esta cuestión quedara disciplinada en otro lugar –en particular, la normativa sanitaria– y que la norma procesal se limitara a regular cuestiones procesales: órgano competente, tramitación procesal, recursos procedentes, etc. Otro tanto podría decirse del ejercicio de la potestad reglamentaria que, si bien reconocida con carácter general en el artículo 97 de la CE, debe ajustarse al marco constitucional y al debido respeto de los derechos fundamentales mediante la reserva de jurisdicción del artículo 117.4 de la CE. De nuevo, no obstante, debe hacerse la misma apreciación. De considerarse necesario que la eficacia de la norma quede supeditada a la participación judicial, dicha cuestión no puede quedar únicamente disciplinada en la LRJCA, tal como sucede ahora, sino en la normativa sanitaria que habilita la adopción de medidas generales, que en cualquier caso debería esforzarse más en otorgar al órgano judicial los parámetros necesarios para comprender y ejercer su intervención en aras a la tutela de los derechos y libertades fundamentales.

En fin, todo ello nos acerca a un nuevo modo de concebir el ejercicio de la potestad de autotutela declarativa y de la potestad reglamentaria en el marco de protección de la salud pública en situaciones de emergencia. Como se ha dicho, en este nuevo supuesto la tutela de los derechos y libertades fundamentales se articula en abstracto, a través de un control apriorístico de la constitucionalidad de la actividad administrativa formal –mientras que, en el resto de supuestos autorizadores, este control es concreto y se proyecta con carácter apriorístico sobre la actividad material.

En el particular contexto de la adopción de medidas generales –actos o reglamentos– de tutela de la salud pública, juzgo que la intervención judicial a modo de autorización o ratificación puede ser oportuna. Ello no como contrapeso al amplísimo margen de discrecionalidad que el actual marco normativo concede a las autoridades sanitarias en la gestión de situaciones de amenaza a la salud pública o como remiendo ante la inseguridad jurídica de dicho marco –discrecionalidad que debería acotarse y deficiencias que deberían paliarse, como ya he dicho en “Derechos individuales frente a salud pública en la protección ante enfermedades contagiosas: propuestas de mejora del marco regulatorio vigente”. Lo que quiero decir es que incluso (y especialmente) en un marco jurídico cabal y sólido que regule la respuesta ante situaciones de emergencia, la intervención de la jurisdicción a modo de autorización y ratificación puede erigirse en baluarte útil y necesario para la tutela de los derechos y libertades de los ciudadanos frente al amplísimo poder de intervención que necesariamente deberá otorgarse a la Administración y a la intensidad de las medidas que deberán preverse para hacer frente a riesgos tales como una pandemia.

Entiendo también que se ajusta a nuestro marco constitucional. Considero que la intervención en sede de autorización o ratificación, incluso de las medidas generales, no supone una conculcación de la separación de poderes, en contra de los argumentos de algunos tribunales y autores como Juan Manuel Alegre Ávila.  No se da lo que ha venido a llamarse “cogobierno”, pues no se atribuye al órgano judicial la función de adoptar las medidas, tampoco puede sustituir la decisión de la Administración mediante el auto de autorización o de ratificación, invadiendo el ejercicio discrecional de la potestad reglamentaria o de la potestad de autotutela declarativa, ni ejerce una función prejudicial –pues la legalidad de la medida podrá atacarse por las vías ordinarías, sin perjuicio de la autorización o de la ratificación. Entendida la intervención de la jurisdicción en sede de autorización según como ha quedado configurada por nuestros tribunales y el mismo TC para el resto de autorizaciones, se trata de una intervención en la que no se juzga el fondo, sino la mera apariencia de legalidad de la medida.

Existe, además, base constitucional para ello. No solo el artículo 117.4 de la CE da cobertura a esta intervención de la jurisdicción, sino que la misma configuración de los derechos y libertades fundamentales le da soporte, así como la comprensión del mandato de tutela de la salud pública ordenado por el artículo 43.2 de la CE. Como ya afirmó el TC en la Sentencia 22/1984, de 17 de febrero, el sacrificio de un derecho fundamental solo es pertinente cuando “los fines sociales [perseguidos por la Administración Pública] constituyan en sí mismos valores constitucionalmente reconocidos y la prioridad [resulte] de la propia Constitución”. Así, el hecho de que nuestra norma fundamental no recoja en ningún supuesto de forma explícita que la salud pública constituye un límite a los derechos y libertades fundamentales, no impide que efectivamente así sea en tanto que, aunque fundamentales, estos derechos y libertades no son absolutos. Ahora bien, para ello será necesario que el ordenamiento jurídico articule oportunamente las debidas garantías para la intervención administrativa.

No obstante, y avanzando en mi razonamiento, en este particular, considero necesario repensar si la intervención judicial debe articularse frente a la afectación de cualquier derecho o libertad fundamental, o solo la de aquellos cuya configuración constitucional o según la interpretación del TC, exigen la intervención judicial. Actualmente, la dicción literal de la LRJCA protege el catálogo completo de derechos y libertades fundamentales. Un espíritu garantista del legislador que, en ocasiones, va más allá de las cautelas impuestas por el texto de la Constitución y por la jurisprudencia del TC al establecer los límites de los derechos fundamentales. Como es sabido, solo algunos de los derechos susceptibles de ser restringidos por la adopción de medidas sanitarias exigen la participación judicial para que la intervención administrativa sea constitucionalmente legítima –en particular, la inviolabilidad de domicilio, la libertad individual, la integridad física y la intimidad corporal–, de modo que la Ley de la Jurisdicción acaba imponiendo la autorización o ratificación judicial como mecanismo de garantía incluso en supuestos en los que la reserva judicial no ha sido contemplada ni por la Constitución ni por su supremo intérprete.

Visto lo anterior, juzgo apropiado que la intervención autorizando o ratificando medidas sanitarias –tanto generales como individuales– se exija solo cuando la comprensión del derecho o libertad fundamental restringido exija la participación de un órgano judicial. Se respeta así la necesaria base constitucional para fundamentar la modulación de las potestades administrativas, de un lado y, del otro, para justificar la intervención del órgano judicial del art. 117.4 de la CE tutelando un derecho.

En cualquier caso, ante todo, es necesario que la normativa en materia de salud pública, si finalmente el legislador se decide a emprender la modificación que tanto ha reclamado la doctrina en el marco de la situaciones de emergencia, junto a una ordenación cabal de la intervención de la Administración que disminuya el actual grado de inseguridad jurídica, discipline también la intervención judicial, pautando al menos los criterios que el órgano judicial debe tener en consideración cuando intervenga y limitando su cognición a un control limitado a tutelar los derechos y libertades fundamentales. Por su parte, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa debe reservarse para las cuestiones adjetivas y nada más.

Laura Salamero Teixidó
Profesora contratada doctora de Derecho Administrativo en la Universitat de Lleida

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[i] El presente comentario recoge y amplía algunas ideas planteadas en trabajos anteriores. En particular, “Las autorizaciones y ratificaciones judiciales de medidas sanitarias generales: algunas reflexiones sobre este nuevo tipo de intervención de la jurisdicción”, en María Teresa Regueiro (coord.), El impacto de la crisis sanitaria del covid-19 en el ejercicio de los Derechos Fundamentales, Tirant lo Blanch, 2022 [pendiente de publicación]; “Algunas reflexiones sobre la autorización o ratificación judicial de medidas sanitarias al hilo de la aprobación de actos plúrimos para hacer frente a la COVID-19”, en Diario La Ley, núm. 9638, de 22 de mayo de 2020; “COVID-19 y Jurisdicción Contencioso-Administrativa: la autorización o ratificación de medidas sanitarias urgentes y necesarias para la tutela de la salud pública”, Laura Salamero Teixidó (coord.). Los retos del derecho a la salud y de la salud pública en el s. XXI, Cizur Menor, Aranzadi-Thomson Reuters, 2020, pp. 309-336.