El principio del Estado de derecho se ha querido a menudo ligar más a una noción interesada de seguridad jurídica entendida estrictamente como cobertura normativa que otorga previsibilidad, que a la sumisión de todos los poderes del Estado a un derecho de los derechos, a un Estado de derecho.

El presente análisis va a tratar de ejemplificar –y denunciar– dicha tendencia coincidiendo con el curso del procedimiento legislativo que debería llevar a una importante reforma de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Entre los aspectos de tal reforma, las fuerzas políticas que integran la coalición de Gobierno señalan haber pactado eliminar de la ley la referencia a las llamadas “devoluciones en caliente”, remitiéndose esta materia a la legislación sobre extranjería que, a su vez, deberá resultar “conforme a lo establecido en los convenios internacionales suscritos por España”, por recoger los términos aparecidos en prensa. La cuestión central en este aspecto, por tanto, se sitúa en qué entender por conformidad a los convenios internacionales.

La denominación “devoluciones en caliente” (pushbacks, en inglés) alude a las decisiones y medidas de hecho por medio de las cuales las autoridades gubernamentales responsables del control fronterizo, inmediatamente después de haberse producido la entrada en el territorio, obligan a las personas migrantes a regresar al país desde donde han accedido sin otorgarles la posibilidad de impugnar su devolución. Normalmente, se trata de entradas realizadas por puestos no habilitados, ya sea atravesando fronteras terrestres o marítimas.

Son numerosos los informes y las acciones legales que denuncian la proliferación de este tipo de devoluciones y cómo mediante las mismas se producen masivas y graves vulneraciones de derechos humanos. En primer lugar, se impide de raíz la posibilidad de que la persona inste una petición de asilo o protección subsidiaria, lo que, al menos en los casos en los que cualquier otra forma de acceso al territorio o a delegaciones consulares del país resulta impedida, implica la total anulación del derecho, incluido, obviamente, el principio de no devolución (non refoulement), piedra angular del Convenio de Ginebra sobre el estatuto de los refugiados (1951). Igualmente, la ausencia de derecho de audiencia o de procedimiento administrativo contradictorio impide la atención de situaciones de carácter humanitario, la respuesta frente a situaciones de trata, etc. Por otra parte, dichas acciones suelen realizarse a grupos de migrantes, de modo que, además, implica una vulneración de la prohibición de expulsiones colectivas. Asimismo, la violencia que se suele emplear, además de carecer de habilitación que la justifique, suele ser notablemente desproporcionada, implicando en muchos casos un trato inhumano o degradante.

Según una resolución aprobada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en junio de 2019: “Las políticas y prácticas de pushback son un fenómeno cada vez más frecuente en las fronteras europeas, en clara violación de los derechos de los solicitantes de asilo y los refugiados […]. Ante la gravedad de las violaciones de los derechos humanos, se insta a los gobiernos de los Estados miembros a proteger a los solicitantes de asilo, los refugiados y los migrantes que llegan a sus fronteras, y por tanto a abstenerse de cualquier forma de pushback…” [traducción propia] (Resolución 2299). Informes de distintas organizaciones denuncian este tipo de prácticas, a menudo con violencia desproporcionada, de la policía fronteriza de Hungría y de Croacia, convertidas en baluarte de la defensa de las fronteras de la UE. Otra de las fronteras donde mayor número de pushbacks se realizan es en la frontera entre Grecia y Turquía, tanto en el río Evros como en la zona del Egeo, con devoluciones masivas en alta mar.

Si nos trasladamos a las fronteras de Ceuta y de Melilla, las devoluciones en caliente tienen, como es sabido, un extenso recorrido. Las insistentes denuncias de las organizaciones de derechos humanos llevaron a la (o a un intento de) legalización a través de la adición a la ley de extranjería (LO 4/2000) de una disposición adicional operada por la disposición final primera de la Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana. Concretamente, la reforma establece un “Régimen especial de Ceuta y Melilla” según el cual:

1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.

2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte.

3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos y se tramitarán conforme a lo establecido en la normativa en materia de protección internacional.

Más allá de lo que quiera salvar el apartado segundo (que aparece más bien como excusatio non petito), esta regulación podría entrar en contradicción con las obligaciones que impone el derecho de asilo y protección subsidiaria, el principio de no devolución, la prohibición de expulsiones colectivas y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 constitucional. Más allá de las obligaciones derivadas de la Convención de Ginebra de 1951, debe señalarse que el marco comunitario exigiría también un procedimiento administrativo que permita la defensa de los derechos de la persona afectada por un proceso de devolución. Concretamente, el Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) señala en su art. 13 (numeral 1) que:

La vigilancia de las fronteras tiene por objeto principal impedir el cruce no autorizado de la frontera, luchar contra la delincuencia transfronteriza y adoptar medidas contra las personas que hayan cruzado la frontera ilegalmente. Toda persona que haya cruzado una frontera ilegalmente y que no tenga derecho de estancia en el territorio del Estado miembro de que se trate será detenida y sometida a unos procedimientos conformes a la Directiva 2008/115/CE.

La Directiva mencionada es, no lo olvidemos, la Directiva de retorno que, pese a importantes carencias garantistas, obliga a los Estados miembros a asegurar vías de recurso ante las decisiones relativas al retorno (arts. 12 y 13 de la Directiva). Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dicho que todo extranjero tiene el derecho a expresar, con anterioridad a la adopción de una decisión respecto de su devolución, su punto de vista sobre la legalidad de su estancia (Khaled Boudjlida c. Préfet des Pyrénées-Atlantiques, asunto C-249/13, Sentencia de 11 de diciembre de 2014, párrafos 28-35, entre otros).

Pese a este conjunto de asideros normativos y jurisprudenciales, y de manera previa a la LO de Seguridad Ciudadana de 2015, las devoluciones en caliente de Ceuta y Melilla se siguieron produciendo ante la falta de amparo de los tribunales estatales, y pese a las distintas denuncias de organizaciones de derechos humanos y de organismos internacionales. Tuvo que ser el Tribunal de Estrasburgo quien, en Sentencia de 3 de octubre de 2017 en el Asunto N.D. y N.T. contra España (Demandas núm. 8675/15 y 8697/15), quien determinara la incompatibilidad de tales devoluciones con el marco de protección de derechos que brinda el Convenio de Roma de 1950.

En una contundente resolución, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) señaló que “los demandantes han sido rechazados inmediatamente por las autoridades fronterizas y no han tenido acceso ni a un intérprete ni a agentes que pudieran aportarles las mínimas informaciones necesarias sobre el derecho de asilo y/o el procedimiento pertinente contra su expulsión. Ya hay, en este caso, un vínculo evidente entre las expulsiones colectivas de las que han sido objeto los demandantes en la valla de Melilla y el hecho de que concretamente se les ha impedido acceder a ningún procedimiento nacional que cumpliera las exigencias del artículo 13 del Convenio” (numeral 120). Por ello, “Habida cuenta de las circunstancias del presente caso y del carácter inmediato de su expulsión de facto, el TEDH estima que a los demandantes se les ha privado de toda vía de recurso que les hubiera permitido presentar ante una autoridad competente su queja respecto del artículo 4 del Protocolo núm. 4 y obtener un control atento y riguroso de su solicitud antes de su devolución” (121). Por lo que concluye que existe vulneración del art. 13 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (derecho a un recurso efectivo).

Esta jurisprudencia parecía que iba a ser recogida en la resolución al recurso de inconstitucionalidad planteado contra distintos preceptos de la LO de protección de seguridad ciudadana, pues entre los artículos impugnados se hallaba la previsión habilitante de las devoluciones en caliente. Pero no ha sido así. El 13 de febrero de 2020, la Gran Sala del TEDH resolvió el recurso presentado por el Gobierno de España a la Sentencia de 2017 y, contra pronóstico, modificó sustancialmente el criterio y resuelve levantar la condena anterior y, con ello, dar cabida en el marco de los derechos del Convenio de Roma, a cierto tipo de devoluciones en caliente.

Concretamente, la Gran Sala considera que “los demandantes se pusieron en situación ilegal al intentar deliberadamente entrar en España cruzando los dispositivos de protección de la frontera de Melilla el 13 de agosto de 2014, formando parte de un grupo numeroso y en un lugar no autorizado. Así pues, optaron por no utilizar los procedimientos legales existentes para entrar legalmente en territorio español, incumpliendo así las disposiciones pertinentes del Código de Fronteras Schengen relativas al cruce de las fronteras exteriores del espacio Schengen (…) y la legislación interna en la materia. En la medida en que el Tribunal ha considerado que la falta de un procedimiento individualizado para su expulsión fue consecuencia de la propia conducta de los demandantes al intentar entrar sin autorización en Melilla (…), no puede considerar responsable al Estado demandado por no haber puesto a su disposición un recurso judicial contra dicha expulsión” (numeral 242).

El punto clave, el principal problema –o falacia– de la resolución se halla en una consideración meramente formal de las circunstancias previstas por la legislación española que, según el TEDH, garantizaría la existencia de procedimientos accesibles para que los solicitantes de protección internacional puedan someter su petición ante las autoridades españolas. Señala la Gran Sala que, dado que la legislación española garantiza tal accesibilidad, “pueden denegar la entrada en su territorio a los extranjeros, incluidos los posibles solicitantes de asilo, que, sin razones de peso, hayan incumplido dichos mecanismos, […] al tratar de cruzar la frontera por un lugar diferente, especialmente como en este caso, aprovechando su gran número y utilizando la fuerza” (numeral 210). Y, obviando así las múltiples denuncias que señalan cómo las personas migrantes de origen subsahariano ven recurrentemente impedido su acceso a tales puntos habilitados por parte de la policía marroquí, da por buenas las explicaciones del Gobierno español sobre la existencia de distintas opciones a disposición de los demandantes para entrar legalmente en España. A partir de ello, considera demostrado que “los demandantes no utilizaron dichos procedimientos legales, sino que cruzaron la frontera ilegalmente (en este caso aprovechando su gran número y utilizando la fuerza), de lo que se justificaría “que los agentes españoles de frontera no los identificaran individualmente” (numeral 211).

La Sentencia del Tribunal Constitucional 172/2020, de 19 de noviembre de 2020, recoge la jurisprudencia del TEDH recién referida y considera que no existe inconstitucionalidad de la norma impugnada. Señala la importancia del segundo apartado del precepto impugnado, referido a que los rechazos en frontera –devoluciones “en caliente”– se realicen en cumplimiento de las obligaciones internacionales, lo que conllevaría que “los cuerpos y fuerzas de seguridad deberán prestar especial atención a las categorías de personas especialmente vulnerables, entre las que se cuentan, con distinta proyección e intensidad, las que aparenten manifiestamente ser menores de edad (sobre todo cuando no se encuentren acompañados por sus familiares), debiendo atender la especial salvaguardia de los derechos reconocidos en el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, estar en situación de mujer embarazada o resultar afectados por serios motivos de incapacidad, incluida la causada por la edad avanzada y personas encuadradas en la categoría de especialmente vulnerables”.

Más allá de tales circunstancias de vulnerabilidad, el Tribunal descarta que el rechazo en frontera regulado como régimen especial de Ceuta y Melilla implique per se una vulneración del principio de no devolución, desincentivando el ejercicio del derecho de asilo previsto en el art. 13.4 CE. Para el Alto Tribunal la disposición impugnada “en nada excepciona” el régimen jurídico de asilo (Ley 12/2009) “al limitarse a indicar dónde se han de formalizar las solicitudes –puestos fronterizos de Ceuta y Melilla–, y que los medios, que permiten acceder a un procedimiento de entrada legal al territorio español, deben existir y ser efectivos, en cumplimiento por el Estado español de las obligaciones internacionales, no se pueden acoger los reproches de inconstitucionalidad formulados por los recurrentes” (FJ 8).

Una vez realizadas tales aseveraciones, el Tribunal Constitucional opta por una sentencia interpretativa del precepto cuestionado. Es decir, ofrece una lectura conforme según la cual la disposición debe entenderse en el sentido que el llamado “rechazo en frontera” se aplique solamente a “entradas individualizadas”, con garantía de un “pleno control judicial” así como, por lo demás obvio recordatorio, del “cumplimiento de las obligaciones internacionales”.

La inconsistencia de tal conclusión ha sido señalada con claridad por el voto particular de la magistrada María Luisa Balaguer Callejón: “La singularidad de la ubicación de Ceuta y Melilla podría ser un elemento justificativo, desde la perspectiva constitucional, para establecer un procedimiento de devolución especial en la legislación de extranjería”. Ahora bien: “en ausencia de un mínimo procedimiento y de la posibilidad de singularización de cada acto de rechazo en frontera no es posible hacer real y efectivo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), mediante un posterior control judicial de esa concreta actuación. Tampoco es posible garantizar ni los principios de responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) ni el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa, así como de su sometimiento a los fines que la justifican (art. 106.1 CE). Por tanto, habría que haber declarado la íntegra inconstitucionalidad y nulidad del precepto”.

La reforma de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, como se señaló, por el momento está optando por obviar el debate recién recogido. Se impondría, de no modificarse esta situación, por un Estado de derecho en el que la seguridad jurídica se blinda con una concepción meramente formal, vaciada de contenido material, del respeto de los derechos humanos. Se impondría, en el camino trazado por las resoluciones del TEDH y del TC, la excepcionalidad de una especie de “razón fronteriza”. Sin embargo, y sin dejar de lado la complejidad del fenómeno, no solamente resulta obligado, sino que además es perfectamente posible arbitrar un procedimiento de “rechazo en frontera” en el que concurran todas las garantías constitucionales (seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, tutela judicial efectiva) junto con el respeto del principio de no devolución.

Es importante subrayar la importancia de todo ello. Además de la necesidad de contener la deriva de la excepcionalidad en cualquiera de sus formas, específicamente la protección internacional de las personas solicitantes de asilo constituye la clave de bóveda del edificio de los derechos humanos, pues es el derecho de cierre por cuanto asegura que las personas carentes de derechos básicos en sus propios países de origen puedan esperar una protección más allá de tales fronteras. Podríamos decir, en definitiva, que la juridicidad misma de los derechos humanos se fundamenta en buena medida en dicho cierre, de ahí la necesidad del debate.

Marco Aparicio Wilhelmi
Profesor agregado Serra Húnter de Derecho Constitucional en la Universidad de Girona