Introducció
La Sentència 2/2022 del Tribunal Suprem (TS) ha resolt la polèmica oberta sobre l’ordre de la Direcció General de Turisme del 2015, que obligava Airbnb Marketing Services SLU i Airbnb Ireland UC a eliminar els anuncis d’allotjaments turístics, situats a Catalunya, en els quals no constés el número d’identificació del Registre de Turisme. El TS estima el recurs de cassació interposat per l’empresa, cassa i anul·la la Sentència 931/2019, de 13 de novembre, dictada pel Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC), juntament amb les resolucions administratives.

Abans d’abordar el comentari de la jurisprudència esmentada, és necessari contextualitzar el marc jurídic sectorial que regula l’activitat.

Un dels problemes dels poders públics per garantir una oferta de lloguer turístic legal, principalment en els habitatges d’ús turístic, és que els mecanismes de control i la capacitat coercitiva que s’apliquen als allotjaments tradicionals resulten difícils d’aplicar en l’era de la intermediació digital. Això és per culpa de la dificultat per identificar el subjecte infractor i de la impossibilitat de localitzar la situació física de l’immoble i de conèixer les circumstàncies que envolten el fet infractor.

Tanmateix, l’oferta d’allotjament sense llicència té unes conseqüències ben conegudes: el relloguer de pisos sense coneixement de la persona propietària, la competència deslleial, un decrement de la qualitat i de la imatge de la destinació, la facilitació del frau i l’economia submergida, la vulneració de les normes urbanístiques, un empitjorament de la seguretat i, a més, la impossibilitat de garantir els drets de les persones consumidores.

En la formulació dels instruments de control és imprescindible tenir en compte que les plataformes digitals són la porta d’entrada al mercat de les noves formes del servei d’allotjament turístic.

Vegeu, sobre el nombre de transaccions a Catalunya, Short-stay accommodation booked via collaborative economy platforms: first data:

In the three most popular EU regions, guests booked more than 20 million nights in 2019: Andalusia (26 million) in Spain, Adriatic Croatia (25 million) and Catalonia (21 million) in Spain. In 2019, these three regions accounted for 13 % of the guest nights spent in the EU that were booked via the platforms (Eurostat, 2021).

Des d’aquesta perspectiva, l’article 73.5 de la Llei 13/2002 de turisme de Catalunya imposa com a mecanisme de control, l’obligació de fer constar el número d’inscripció dels allotjaments turístics en el Registre de Turisme de Catalunya en tota mena de publicitat, promoció o comercialització. El codi assignat facilita conèixer la legalitat dels allotjaments turístics.

Pel que fa a la Directiva 2000/31/CE, de 8 de juny de 2000, de comerç electrònic, té com a finalitat garantir un elevat nivell d’integració jurídica comunitària amb l’objecte d’establir un espai sense fronteres interiors en l’àmbit dels serveis de la societat de la informació.

Succinta aproximació al contingut de la sentència

Quina és l’activitat del grup empresarial Airbnb a Espanya?
El TS en el FJ 4 reitera el criteri jurisprudencial per determinar que l’activitat desenvolupada és la de prestador de serveis de la societat de la informació, tal com defineix la Directiva 2000/31/CE, de 8 de juny de 2000, de comerç electrònic (DCE), en la interpretació efectuada pel Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE) en la Sentència de 19 de desembre de 2019 (C-390/18). En conseqüència, el TS determina que un servei d’intermediació com el que ofereix Airbnb no es pot considerar part integrant d’un servei global en el qual l’element principal és el servei d’allotjament, ja que el tractament és merament tècnic i passiu, i, per tant, considera que l’activitat de la recurrent està regulada per la DCE i, no per la legislació sectorial d’allotjaments turístics. Aquesta conclusió és l’oposada a la que va arribar el TJUE amb UBER, que sí que està subjecte a la normativa dels estats membres on presta el servei de transport de viatgers.

Quin és el país on està establerta la plataforma i quina conseqüència té això sobre l’aplicació del principi del país d’origen i l’àmbit coordinat?
A l’hora d’aplicar el principi de control d’origen i l’àmbit coordinat, establert a la DCE i a la Llei 34/2002, d’11 de juliol, de serveis de la societat de la informació i comerç electrònic (LSI), el FJ 5 de la sentència preveu que s’ha de considerar que el prestador està establert a Espanya quan la seva residència o domicili social se situï en territori espanyol i coincideixi amb el lloc en què estigui efectivament centralitzada la gestió administrativa i la direcció dels negocis.

D’acord amb això, determina que en el cas del grup Airbnb, és la societat irlandesa la que desenvolupa l’activitat econòmica d’administrar i gestionar la plataforma a Espanya, i esgrimeix que no s’han provat que hi hagi diferències entre les funcions de promoció que desenvolupen Airbnb Màrketing Services, SL, amb seu a l’Estat espanyol, i Airbnb France SARL. Sobre aquesta premissa, el servei ofert per Airbnb Ireland, com a prestador de servei de la societat de la informació en el sentit de la DCE, està subjecte també a la normativa irlandesa, i no a la normativa de cada Estat membre on es presta el servei d’allotjament. Això és rellevant, perquè l’obligació d’inscriure els allotjaments turístics al Registre, i l’obligació de publicar el número de registre de turisme recau en les empreses turístiques i Airbnb només és una empresa d’intermediació prestadora de serveis de la societat de la informació. 

Quines conseqüències té qualificar la plataforma tecnològica d’empresa que presta serveis de la societat de la informació de caràcter neutre? Què s’ha d’entendre per falta de “coneixement efectiu” de l’existència de continguts il·legals als efectes de l’exclusió de responsabilitat?
El TS formula aquesta qüestió en els mateixos termes que la STS 1818/2020, de 30 de desembre, de Homeaway, que va ser comentada en aquest mateix blog a l’apunt Habitatges d’ús turístic: novetats jurisprudencials sobre l’habilitació per iniciar l’activitat i règim jurídic aplicable a les plataformes.

Ara posaré en relleu algunes divergències interpretatives entre el pronunciament d’instància i el d’última instància.

La Sala d’Instància mantenia que les conclusions de l’advocat general del TJUE en la qüestió prejudicial C-390/18 no resultaven equiparables a la controvèrsia objecte del procés, perquè la qüestió prejudicial plantejada pel tribunal francès era amb relació al principi de no autorització prèvia. A diferència d’això, l’actuació de retirada de continguts de la Direcció General de Turisme estava relacionada amb una exigència de responsabilitat sobre continguts il·legals, prevista en la mateixa DCE. Diu el FJ 8: “(…) En el cas que ens ocupa, la demanda no nega a la part actora que pugui exercir l’activitat d’intermediació entre els titulars dels immobles i els usuaris, sinó que considera que no pot oferir com habitatges turístics, aquells que no ho són i s’entén que únicament els que estan registrats tenen aquesta condició” [traducció pròpia de l’autora].

Sota aquesta premissa, el TSJC interpretava els articles 16 de la LSI i 14 de la DCE en un sentit no restrictiu i en consonància amb el punt 1.b d’aquest article 14, que diu explícitament que el prestador de serveis de la societat de la informació haurà d’actuar amb celeritat, quan tingui coneixement de la informació il·lícita.

La tesi del TSJC era que la plataforma tenia consciència real de la il·legalitat, ja que disposava dels elements i les dades necessàries per arribar a aquesta aprehensió. D’acord amb això, afegia que el caràcter neutre de la prestació i l’absència de l’obligació general de control no havien d’impedir que les autoritats exigissin el cessament de la infracció. Malgrat que no tenia l’obligació general de supervisar els continguts, sí que tenia el deure de col·laboració que estableix l’article 17.1.b de la Llei 34/2002.

El TS, en canvi, confirma que per la naturalesa de l’activitat de la plataforma i el règim de la responsabilitat no queda subjecte a la normativa sectorial d’allotjaments turístics i, per tant, no se li pot imposar una obligació general de supervisió de dades o de cerca activa de fets o circumstàncies que indiquin activitats il·lícites i no concorren les circumstàncies de l’article 16.1.b de la LSI.

D’acord amb això, el TS considera arbitrària l’ordre de retirada i sense el requisit de prova d’il·licitud de les activitats. Sense una resolució que declari la infracció individualitzada de persones usuàries obligades i continguts específics, tal com exigeix el segon paràgraf de l’article 16.1 de la LSSICE, no es pot entendre que la plataforma coneix la informació il·lícita, i aleshores pot emparar-se en l’exclusió de la responsabilitat.

Si fins ara tot eren desacords, en el que sí que coincideixen els pronunciaments de la Sala d’Instància i del TS (l’únic en què a priori coincideixen, de fet) és en l’exigència que el número d’inscripció al Registre de Catalunya consti en tota mena de publicitat, promoció o comercialització, d’acord amb la Directiva 2006/123/CE, de 12 de desembre de 2006, sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici. Tots dos pronunciaments consideren, per tant, que si els anuncis d’allotjaments turístics en l’àmbit territorial de Catalunya no incorporen aquest número d’inscripció incorren en una infracció.

Reflexió final
Arribats a aquest punt, atenent la jurisprudència sobre els prestadors de la societat de la informació, les plataformes estan exemptes de complir amb una conducta comercial responsable sobre l’activitat d’allotjament turístic. Tanmateix, aquestes plataformes també són les que tenen el poder transformador sobre aquesta l’activitat. Les pròximes regulacions del legislador comunitari haurien de contribuir a promoure un millor equilibri dels interessos en joc.

Vegeu, la Llei de serveis digitals i la recent iniciativa de proposta de reglament europeu sobre lloguers de curta durada.

Anna Martínez Ribas
Subdirectora general d’Ordenació i Inspecció Turística. Direcció General de Turisme. Departament d’Empresa i Treball