Aunque la contratación electrónica y el uso de plataformas de contratación[i] ya viene impulsándose desde anteriores legislaciones, lo cierto es que su impulso definitivo se produjo con la aprobación del paquete de directivas de 2014 (Valero Torrijos, 2015, p. 29), que junto con su transposición por la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) conforman el marco jurídico principal actual de la contratación electrónica (Moreno Molina, 2014, p. 19). Sin embargo, desde hace años, y a pesar de los desarrollos normativos, existe una cierta incertidumbre, o al menos un debate jurídico, sobre el régimen jurídico aplicable a plataformas de contratación (Gimeno Feliú, 2020, p. 313).

Especialmente, persisten ciertas dudas sobre: (1) los límites competenciales en el desarrollo de estas plataformas, y (2) la conformidad con el derecho europeo de la competencia de un sistema de cesión de plataformas públicas de forma gratuita entre Administraciones.

a) Las plataformas como elemento de la potestad de autoorganización

En cuanto a la primera de las cuestiones, la LCSP, en su artículo 347, crea un marco jurídico básico que permite el desarrollo de plataformas autonómicas siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (1) contar con un sistema de sellado de tiempo que permita acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de la información que se incluya en la misma (artículo 347.4 LCSP); (2) que el acceso de los interesados a la Plataforma de Contratación del Sector Público (PCSP) se deberá efectuar a través de un portal único (art. 347.6 LCSP); (3) que la información se publicará en estándares abiertos y reutilizables (art. 347.8 LCSP), y (4) que las plataformas regionales alberguen sus perfiles de contratación de forma obligatoria también en la PCSP, ya sea por integración o interconexión.

En este contexto se han desarrollado diferentes iniciativas normativas y/o administrativas a nivel autonómico, entre las cuales existe, sin embargo, una importante asimetría en su desarrollo, pudiendo dividirse en diferentes categorías:

· En función de su relación con la PCSP: sustitutorias de la PCSP (Euskadi, Madrid, Navarra o Cataluña) vs. complementarias (Aragón o Castilla-La Mancha).

· En función de su relación con el sector público local: con vocación de absorción del sector público local (Cataluña o Navarra) vs. las de uso exclusivamente autonómico (Castilla-La Mancha, Madrid).

Cada modelo de plataforma autonómico escenifica una estrategia específica en lo que se refiere a las relaciones administrativas con el Estado y con el sector local, que debe hacernos concluir que las plataformas de contratación son algo más que una mera infraestructura de apoyo organizativo. Al contrario, la elección acerca de cómo y para qué se implantará la plataforma encierra elementos estratégicos de posicionamiento y liderazgo que no pueden ser obviados.

b) Límites estatales a la iniciativa autonómica en la creación de plataformas de contratación

De forma adicional a los requisitos contenidos en la LCSP anteriormente mencionados, existen ciertas limitaciones a la actividad de las CC. AA. contenidas en la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). Así, el artículo 157.3 de la LRJSP exige que las Administraciones públicas, con carácter previo a la adquisición, desarrollo o al mantenimiento a lo largo de todo el ciclo de vida de una aplicación informática, tanto si se realiza con medios propios como por la contratación de los servicios correspondientes, deberán consultar en el directorio general de aplicaciones, dependiente de la Administración General del Estado (AGE), si existen soluciones disponibles para su reutilización. Y en el caso de existir una solución disponible para su reutilización total o parcial, las Administraciones públicas estarán obligadas a su uso, salvo que la decisión de no reutilizarla se justifique en términos de eficiencia conforme al artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. El artículo 64.5 del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, que vino a desarrollar esta normativa, reproduce esencialmente esta obligación, y añade que “las conclusiones con respecto al resultado de dicha consulta […] se incorporarán en el expediente”.

Sin embargo, esta aparente priorización del uso de aplicaciones preexistentes y disponibles quedó en cierto modo matizada tras el pronunciamiento del TC sobre la constitucionalidad de estos preceptos en sus sentencias 132/2018, de 13 de diciembre y 55/2018, de 24 de mayo de 2018. En estos pronunciamientos el TC entiende que lo que exigen dichos preceptos no es una justificación de oportunidad –la gratuidad de la PCSP u otras plataformas autonómicas haría que fuera virtualmente imposible justificar que una plataforma privada generase mayores ahorros–, y ni siguiera de idoneidad, sino que únicamente se exige: por un lado, (1) una explicación razonada de que los gastos a incurrir no desestabilizan las cuentas públicas ni superan los límites de déficit; y por otro, (2) la existencia formal de una ponderación, igualmente razonada, de los beneficios y costes específicos (no solo económicos) resultantes de operar con una plataforma propia en comparación con los beneficios y costes (no solo económicos) de trabajar con los recursos electrónicos comunes o centrales.

Se ha entendido, pues, que la exigencia de motivación que trasladan estos preceptos, desde el punto de vista material, simplemente reitera o recuerda las obligaciones presupuestarias y de eficiencia ya previstas en el ordenamiento (artículos 31.2 y 135 CE y la Ley Orgánica 2/2012), sin imponer ninguna obligación adicional ex novo. Y además, en cualquier caso, la supervisión, control o verificación del cumplimiento de estas exigencias no corresponderá a la AGE, sino a los jueces y tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, así como de los órganos encargados de la fiscalización (externa o interna) de las cuentas públicas[ii] (Sánchez García, 2021, p. 60).

c) Límites a la iniciativa autonómica derivados de la autonomía local

Por otro lado, la normativa autonómica que, en atribución de sus competencias de desarrollo de las bases del Estado previstas en el artículo 149.1.18.a de la Constitución Española (CE) (Bernal Blay, 2018, p. 114), desarrolle cuestiones relacionadas con el uso de plataformas de contratación y otras aplicaciones, encuentra también algunos límites en la necesidad de garantizar la autonomía administrativa local prevista en el artículo 137 CE.

El TC tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en la sentencia 68/2021, en relación con la potestad de cada Administración local para decidir dónde alojar su plataforma de contratación y perfil del contratante. En esta resolución el TC sostiene que “lo básico en este caso es la exigencia de la publicación por parte de los entes locales de sus perfiles en una plataforma de contratación” y que “esta exigencia se satisface con la publicación en cualquiera de ellas, la estatal o la autonómica, o en ambas”. Por tanto, el TC concluye que “los destinatarios del precepto no son otros que los órganos de contratación de las Administraciones locales y a ellos corresponde realizar la opción de forma no condicionada”. Es decir, el TC parece dejar claro que la elección de la plataforma en la que alojar la información pertinente corresponde a las entidades locales, y dado que en ambos casos –estatal y autonómica– se cumple con los objetivos finales de transparencia y eficiencia, cierra la puerta a que una legislación autonómica imponga la obligatoriedad al sector público local de utilizar una plataforma u otra, así como a cualquier medida que pueda incidir en este ámbito de autonomía local.

d) El régimen de cesión gratuita de las plataformas públicas y su adecuación al derecho europeo

En este marco regulatorio, debemos añadir que en nuestro ordenamiento tanto la LRJSP como el Real Decreto 203/2021 prevén la posibilidad de que las aplicaciones informáticas, y en particular las plataformas de contratación, puedan ser cedidas gratuitamente de unas Administraciones a otras. Este régimen ha planteado dudas acerca de la adecuación al derecho europeo por el hecho de que esta actividad pública –la gestión y cesión de las plataformas (en concreto la estatal) a otras Administraciones–, al realizarse de forma gratuita y prestar servicios que también se ofrecen en el mercado, podría derivar en la práctica en un monopolio público del servicio sin habilitación legal, que desvirtuara el contenido del artículo 157 LRJSP, y por tanto podría no respetar los principios regulatorios y el carácter excepcional que a estas situaciones monopolísticas se atribuye la CE en sus artículos 128.2 y 38, escondiendo una distorsión del mercado contraria al derecho europeo (Gimeno Feliú, 2020, p. 314).

No obstante, existen a nuestro juicio determinadas características que hacen que no pueda considerarse que este sistema atenta contra el derecho de competencia europeo:

· Los poderes públicos están sometidos a la prohibición de conductas anticompetitivas cuando intervienen como operadores en el mercado, pero no cuando actúan como Administración pública.

· En el caso de las plataformas de contratación, lo que se lleva a cabo es una prestación de un servicio de alcance únicamente interadministrativo (de prestación de servicios a otras Administraciones).

· Existe un carácter no comercial o lucrativo de las cesiones o servicios prestados.

· El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (asunto C-687/17) ha afirmado que las actividades desarrolladas en este tipo de plataformas, incluida la presentación de ofertas, no representa una actividad económica, sino un servicio relacionado con el ejercicio de poder público.

Solo cabría, en este punto, una matización que surge tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 28 de mayo de 2020, asunto C-796/18. En ella, aunque el TJUE viene a reiterar la conformidad con el derecho europeo de este tipo de cooperaciones horizontales, matiza que para entenderse excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE, no puede favorecer en modo alguno a ningún prestador privado respecto a sus competidores. Así, por ejemplo, si una cesión gratuita de software acarrea la necesidad de contratar ciertos servicios adicionales que están vinculados a un operador económico concreto, suponen, en definitiva, un beneficio directo para esta empresa con respecto al resto de sus competidores.

Para el caso español, podemos concluir que ni la creación de la PCSP ni su posterior puesta a disposición o cesión gratuita a otras Administraciones vulnera el derecho de contratación pública o el derecho de la competencia de la UE, sin perjuicio de que la existencia de un desarrollo privado parcial pueda, en determinados casos puntuales, derivar en una vulneración de la normativa europea por generar un beneficio indirecto a un determinado operador económico.

e) Reflexiones finales

De lo expuesto en las líneas anteriores, se desprenden algunas conclusiones:

· Nuestro sistema administrativo y político descentralizado da lugar a un sistema de plataformas de contratación descentralizado. De esta forma, ni las normas administrativas generales ni la LCSP imponen un modelo determinado y, aunque se aprecia en el legislador una intención de incentivar el uso preferente de plataformas públicas, las interpretaciones del TC han derivado en un amplio margen de actuación reconocido a las Administraciones locales y autonómicas. Existen, no obstante, ciertos límites que hemos expuesto que harían contrario a derecho el imponer el uso de una plataforma en concreto a Administraciones de otro ámbito territorial o con las que no existe una relación de jerarquía.

· Del mismo modo, desde la perspectiva del derecho nacional y europeo, nada parece oponerse al sistema de cesión gratuita de plataformas públicas entre entidades públicas, independientemente de su efecto negativo sobre los prestadores de servicios privados, siempre que no genere beneficios indebidos un determinado operador económico frente al resto de operadores del mercado.

Javier Miranzo Díaz
Profesor ayudante doctor de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla-La Mancha

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Bibliografía

Bernal Blay, Miguel Ángel. (2018). El desarrollo autonómico de la normativa sobre contratos públicos. Revista Aragonesa de Administración Pública, 18, 91-138.

Gimeno Feliú, José María. (2020a). Administración electrónica, transparencia y contratación pública: algunas propuestas de reforma. En Martín Delgado, Isaac, y Moreno Molina, José Antonio (coords.), Administración Electrónica, Transparencia y contratación pública (pp. 299-317). Iustel.

Moreno Molina, José Antonio. (2014). La nueva Directiva sobre contratación pública y su incorporación al derecho español. Revista de Contratación Administrativa Práctica, 129, 16-21.

Sánchez García, Alfonso. (2021a). Posibilidades y límites de las medidas de cooperación y coordinación interadministrativa en materia de contratación pública electrónica. Gabilex: Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, 25, 15-112.

Valero Torrijos, Julián. (2015). La transformación en España de la normativa europea sobre contratación pública electrónica: una oportunidad para la innovación tecnológica. En Martín Delgado, Isaac, La nueva contratación pública: actas del I Congreso de la Red Internacional de Derecho Europeo (pp. 29-46). Red Internacional de Derecho Europeo.

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[i] Esta entrada del blog contiene las ideas que se expresan con mayor profundidad en el siguiente artículo: Miranzo Díaz, Javier. (2022). El régimen jurídico de las plataformas de contratación pública en España. Especial referencia a los conflictos competenciales y a su incidencia en el derecho de la competencia. Revista Catalana de Dret Públic, 64, 140-157. https://doi.org/10.2436/rcdp.i64.2022.3654

[ii] STC 55/2018, de 24 de mayo de 2018.