Un dels pilars fonamentals de qualsevol estat democràtic és garantir el “dret a saber” dels ciutadans, que a nivell normatiu exigeix disposar de lleis que regulin adequadament el seu contingut, tant des d’un punt de vista positiu com negatiu.

En la divulgació de la informació del sector públic hi ha un evident tensió entre transparència i confidencialitat, configurades com dues cares de la mateixa moneda que és necessari conciliar, per tal d’assolir el difícil equilibri entre el secretisme i la sobreexposició informativa.

En els darrers anys, l’aprovació de la Llei estatal 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, i de les diverses lleis autonòmiques en la matèria (a Catalunya, la Llei 19/2014, de 19 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern), ha centrat l’atenció de polítics, acadèmics i òrgans judicials sobre la transparència, relegant a un segon pla el debat sobre la necessitat de modernitzar la regulació relativa a les matèries secretes o classificades, i comptar amb una norma que no llastri la consumació de la “casa de vidre”, i a la vegada serveixi per fer front als reptes jurídics, polítics i socials que es plantegen en l’actualitat.

Essent innegable que el secretisme és necessari en l’exercici de certes funcions públiques, i que resulta essencial des del punt de vista de la seguretat nacional, les relacions exteriors, certes operacions militars, etc., la potestat de mantenir en secret determinades informacions s’ha d’exercir correctament i respectant el principi de proporcionalitat. De la mateixa manera que l’ús indiscriminat d’un antibiòtic genera una resistència en la infecció que fa que el medicament sigui menys eficaç, classificar molta informació com a secreta, o mantenir aquesta condició durant molt de temps, redueix l’efectivitat del sistema.

Partint del fet que les limitacions a la divulgació d’informació estan dissenyades per protegir certs drets o interessos preservats per l’ordenament jurídic, el secretisme és una arma de doble tall, i cal disposar d’eines que ens ajudin a utilitzar-la correctament. L’opacitat total que implica la classificació de matèries pot perjudicar greument l’interès públic, ja que mina la legitimació de les polítiques públiques, redueix el retiment de comptes, impedeix que les administracions públiques (i la població en general) estiguin alerta enfront de determinades amenaces i impedeix que, si es concreten, s’hi doni resposta des de tots els nivells de l’Administració.

Tot això s’ha posat de manifest recentment amb motiu de l’anomenat cas Pegasus, que tal com ja havia passat amb altres casos mediàtics (com ara l’assumpte dels papers del CESID), ha deixat al descobert les debilitats de la nostra regulació, i ha posat novament sobre la taula la necessària reforma d’una normativa que, ja fa masses anys, ha quedat totalment obsoleta.

Estem parlant de la Llei de secrets oficials de 1968 (LSO), de 20 de febrer, desenvolupada pel Decret 242/1969. Aquestes normes, juntament amb la Llei 14/1966, de 18 de març, de premsa i impremta (LPI), van ser concebudes per donar cobertura a l’opacitat de l’activitat administrativa, al control de la informació objecte de difusió i a la intervenció dels poders públics en la formació de l’opinió pública.

A dia d’avui, tant l’LSO com l’LPI segueixen vigents, si bé ambdues normes varen ser modificades a finals dels anys 70, per tal d’eliminar del seu articulat els preceptes que xocaven frontalment amb l’establiment d’un estat democràtic de dret, i una Constitució que s’anava a aprovar de manera imminent. Per la seva banda, el Decret 242/1969 no ha estat modificat des que es va aprovar, contenint diverses remissions a preceptes de l’LSO que es troben derogats.

Els aspectes més destacats d’aquesta regulació, atenent a la versió actualment vigent, es concreten en els següents:

– Es poden declarar matèries classificades els assumptes, actes, documents, informacions, dades i objectes el coneixement dels quals per persones no autoritzades pugui danyar o posar en risc la seguretat i defensa de l’Estat (art. 2 LSO).

– Entre les matèries classificades, i atenent el nivell de protecció, hi ha dues categories (art. 3 LSO i art. 3 Decret 242/1969): la categoria de secret, aplicable a les matèries que precisen del més alt grau de protecció per la seva excepcional importància i pels riscos o perjudicis que la seva divulgació pot causar a la seguretat i defensa de l’Estat, i la categoria de reservat, aplicable a la resta de supòsits.

– La qualificació com a matèria classificada correspon exclusivament al Consell de Ministres i a la Junta de Caps de l’Estat Major (art. 4 LSO), que són els mateixos que poden cancel·lar aquesta qualificació (art. 7 LSO), essent unes facultats que no poden ser transferides ni delegades (art. 5 LSO).

– En relació amb els efectes o conseqüències del fet que una matèria sigui qualificada com a secreta o reservada, això implica que únicament en poden tenir coneixement els òrgans i persones degudament facultades, la prohibició d’accés i circulació d’aquesta informació a persones no autoritzades i l’obligació del personal de l’Administració General de l’Estat i de les Forces Armades d’adoptar les mesures necessàries per protegir les matèries classificades (art. 8 LSO).

– Pel que fa a la vigència d’aquesta qualificació, l’LSO no en diu res, i l’article 3 del Decret 242/1969 es limita a establir que “sempre que sigui possible” l’autoritat encarregada de la qualificació n’indicarà la durada i comunicarà si es pot suprimir o rebaixar el grau de protecció, i que s’hauran d’assenyalar procediments per determinar periòdicament la conveniència de la reclassificació o desclassificació del material, els quals no es concreten a la norma.

– Respecte a les persones autoritzades per accedir a la informació classificada, cal tenir en compte que aquesta qualificació no afecta el Congrés dels Diputats ni el Senat, que sempre poden tenir accés a la informació que reclamin, sens perjudici que les sessions que se celebrin hagin de tenir caràcter secret (art. 10 LSO). Així mateix, l’article 14 LSO preveu que aquesta qualificació no ha d’impedir el compliment dels tràmits d’audiència, al·legacions i notificacions directes als interessats.

En el cas que alguna persona no autoritzada tingui coneixement d’una matèria classificada, està obligada a mantenir el secret i posar-ho en coneixement de l’autoritat civil o mercantil (art. 9 LSO), tot això sens perjudici de les responsabilitats penals i disciplinàries que resultin procedents (art. 13 LSO).

Doncs bé, l’obsolescència de l’LSO i el seu Reglament de desenvolupament no només té a veure amb qüestions purament tècniques que incideixen en la seva correcta aplicació, com són la definició de documents, els mitjans de transmissió de la informació o els procediments de destrucció, que no tenen en compte que actualment la majoria d’informació es troba en suport electrònic, sinó que, des del punt de vista jurídic, és una normativa que no compleix amb els estàndards internacionals en aquest àmbit, i ens allunya dels països amb les regulacions més avançades, com és el cas d’Estats Units, que dedica a aquesta matèria diverses ordres executives.

En aquest context, i tenint en compte que el Pla anual normatiu de l’Administració General de l’Estat de 2022 preveu l’elaboració i aprovació d’una Llei d’informació classificada, entenem que la iniciativa normativa que es desplegui en aquest àmbit hauria de tenir en compte els aspectes següents:

1) Reduir al màxim la discrecionalitat de l’Administració a l’hora de classificar informació, establint prohibicions o limitacions a la classificació de matèries o al manteniment d’aquesta condició.
La imposició d’aquests criteris legals es pot complementar amb altres instruments que ajudin al correcte exercici d’aquesta potestat, com podrien ser guies que facilitin una aplicació precisa i uniforme de la normativa relativa a la classificació (i desclassificació) de matèries, o amb formació adequada (i continuada) del personal que té encomanades funcions en aquest àmbit.
En el cas d’Estats Units, amb motiu de l’Ordre executiva 13526, aprovada sota el mandat del president Obama, es van incorporar les classification guides, així com l’obligació de totes les autoritats de rebre formació en matèria de classificació i desclassificació, almenys un cop l’any. En aquest punt, es va atribuir un paper essencial al National Declassificaiton Center, al qual s’encomana la simplificació dels procediments de desclassificació i la implementació de formacions estandarditzades.

2) Consagrar el control judicial en aquest àmbit de l’actuació pública, que permeti monitoritzar i limitar la potestat de classificació.
I és que en el nostre ordenament jurídic, de conformitat amb l’LSO i la interpretació que n’han fet els tribunals i el Consell d’Estat (SSTS de 4 d’abril de 1997, relatives als papers del CESID i Dictamen del Consell d’Estat núm. 2776/96, de 18 de juliol, sobre les consultes realitzades pel govern en el mateix assumpte), les matèries classificades no són accessibles pels Tribunals de Justícia, essent necessària una desclassificació prèvia. S’exclou, per tant, a diferència del que succeeix en altres ordenaments jurídics, el denominat examen in camera per part dels tribunals, que en el nostre sistema només estan habilitats per controlar les eventuals extralimitacions o incompliments dels requisits previs a la classificació en què hagués pogut incórrer el Govern, i no poden entrar a valorar si, des del punt de vista substantiu, la informació classificada compleix amb els requisits per tenir aquesta consideració.

3) A banda de l’indispensable control judicial al qual ens acabem de referir, també és rellevant preveure altres mecanismes de control en l’exercici d’aquesta potestat.
En aquest àmbit s’hauria de valorar la possibilitat de crear alguna autoritat de control que exerceixi funcions de supervisió, com succeeix a Estats Units amb la Information Security Oversight Office, instaurada en virtut de la ja citada Ordre executiva 13526. Aquesta oficina desenvolupa directrius per a la correcta aplicació de la normativa, supervisa les agències federals en el seu compliment i resol les queixes i suggeriments de persones externes al govern respecte a la implementació de la normativa en matèria de classificació. Així mateix emet informes que contenen dades estadístiques o disgregades en relació amb els expedients o informació classificada, que fan possible que tota la ciutadania pugui conèixer el volum d’informació que es manté en secret, així com detectar un possible ús abusiu de la potestat de classificació.

4) Regular els procediments de desclassificació d’informació i concretar els terminis o motius que donen lloc a la desclassificació automàtica. Aquesta qüestió no es pot configurar, tal com es fa actualment, com una opció de l’autoritat competent, ja que aquesta és l’única manera d’evitar classificacions “perpètues”.
Tot això sens perjudici d’establir un termini general de vigència de la classificació, com succeeix a Estats Units, fixat en 10 anys de manera ordinària i fins a 25 anys per a casos excepcionals. Per mantenir la informació com a classificada més enllà d’aquest període, fa falta que es compleixin una sèrie de condicions i seguir un procediment específic.
La idea clau en aquest punt és que la informació s’ha de desclassificar de manera sistemàtica, i tan aviat com sigui possible, sempre i quan no existeixin motius que requereixin que continuï com a classificada. No obstant, per valorar aquesta circumstància, s’han de preveure revaluacions periòdiques sobre la necessitat, o no, de mantenir la informació com a classificada.

5) Finalment, cal tenir en compte també la distribució del poder en el marc de l’Estat autonòmic, i quin és el paper dels diferents nivells d’Administració en una matèria tan rellevant com són les matèries classificades.
En el sistema nord-americà, aquesta qüestió es troba regulada a l’Executive Order 13549, que parteix de la necessitat que tots els nivells d’Administració, com a parts implicades en la seguretat interior, puguin compartir de manera pràctica i a temps informació classificada que resulti rellevant. En aquest context, es preveu un programa per a la implementació de procediments estandarditzats pel que fa a les autoritzacions de seguretat i al tractament i transmissió de la informació classificada.

En definitiva, cal una reforma completa i integral de la classificació de matèries en el nostre ordenament jurídic, que compleixi, de manera veritable, amb els estàndards d’un estat de dret. No es poden acceptar més pedaços sobre una norma de la qual han saltat totes les costures, essent necessari dissenyar un nou patró, ajustat als canvis i avenços dels últims cinquanta anys.

Irene Araguàs Galcerà
Professora lectora de Dret Administratiu a la Universitat de Barcelona