La Memòria de la Comissió Jurídica Assessora corresponent a l’any 2021 dona raó de l’actuació portada a terme aquest any per la institució en els àmbits que li són propis, determinats per la seva normativa reguladora (articles 8 i 9 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió).

La presentació d’aquesta Memòria al Govern s’ha fet al Palau de la Generalitat el 17 d’octubre de 2022 juntament amb l’acte de commemoració del 90è aniversari de la creació de la Comissió Jurídica Assessora pel Govern de la Generalitat presidida per Francesc Macià, per un decret de 24 d’octubre de 1932.

En la primera part, la Memòria fa referència als aspectes principals de l’activitat de la institució, relatius a la seva composició i funcionament, el personal, les activitats institucionals dutes a terme o la gestió econòmica i pressupostària, entre d’altres.

La segona part de la Memòria presenta una anàlisi de la funció consultiva desenvolupada. Les peticions de dictàmens rebudes l’any 2021 s’han incrementat un 27,24 % en relació amb les de l’any anterior, fortament afectat per la pandèmia. De la mateixa manera, la xifra de dictàmens emesos ha crescut un 30 % i s’han emès un total de 411 dictàmens. Del conjunt de dictàmens emesos, un 40 % ho ha estat a petició dels ens locals (166 dictàmens) i la resta provenen de la Generalitat de Catalunya, i en un nombre reduït també de les universitats catalanes i de col·legis professionals.

Per matèries, el gruix de dictàmens emesos el 2021 versen sobre reclamacions de responsabilitat patrimonial, amb un total de 272 dictàmens, i amb la singularitat que més de la meitat d’aquestes provenen de l’Administració sanitària. En matèria de revisió d’ofici s’han emès 77 dictàmens, i en matèria de contractes del sector públic, un total de 32, dels quals la majoria han estat resolucions de contractes, llevat de tres expedients de modificació contractual, dos expedients d’interpretació i un de responsabilitat contractual. Una de les funcions notòries de la Comissió és emetre dictamen sobre els projectes de disposicions normatives que elabori el Govern en virtut de delegació legislativa i sobre els projectes de reglament o de disposicions de caràcter general que es dictin per a desplegar les lleis o el dret comunitari i llurs modificacions. En aquest àmbit s’han emès 21 dictàmens. Finalment, s’han emès dos dictàmens en matèria d’organització territorial, en concret sobre l’alteració de termes municipals, i tres dictàmens en matèria de consultes potestatives sol·licitades a l’empara de l’article 9.2 de la Llei 5/2005, de 2 de maig.

Com cada any, la tercera part de la Memòria inclou una sèrie d’estudis de la doctrina d’aquest òrgan consultiu; enguany un total d’onze, elaborats per juristes de la institució, que tracten temes que han estat rellevants en l’exercici de la funció consultiva, que sovint ha de donar resposta a noves qüestions jurídiques plantejades a causa de la complexitat creixent de l’ordenament jurídic.

Un primer treball versa sobre la revisió d’ofici d’estipulacions nul·les contingudes en pactes i acords reguladors de les condicions de treball del personal funcionari. Els acords reguladors de condicions de treball del personal funcionari, que tenen la naturalesa jurídica de disposicions normatives, estan sotmesos al procediment de revisió d’ofici en cas de nul·litat de ple dret de les estipulacions que contenen, sobre la base de l’article 47.2 de l’LPAC. En canvi, el procediment de revisió d’ofici no es pot utilitzar en el cas de convenis o pactes i acords de condicions de treball aplicables al personal laboral, ja que són normes contractuals o convencionals no dictades en exercici d’una potestat administrativa, sinó acordades entre l’empresari i els treballadors, en què l’Administració no actua com un ens dotat d’imperium. La Comissió s’ha pronunciat sobre la revisió d’ofici d’estipulacions i condicions de treball que estableixen incentius o premis de jubilació en el sentit que s’han de considerar contràries a la legalitat i, per tant, nul·les de ple dret, llevat que tinguin cobertura en un pla d’ocupació o de racionalització de recursos humans i compleixin determinats requisits (Dictamen 249/2021). També ha dictaminat que són nul·les de ple dret, per manca de base legal, les estipulacions que estableixen premis de permanència o antiguitat a favor dels funcionaris públics pels anys de serveis prestats, en tractar-se d’un concepte retributiu no previst en la normativa bàsica estatal que retribueix el que ja és propi i està contingut en una retribució de caràcter bàsic com són els triennis. Finalment, la Comissió es refereix a les diferents vies possibles per a inaplicar i expulsar de l’ordenament les estipulacions de condicions d’acords de treball contràries a dret.

El segon estudi té per objecte la doctrina sobre el recurs extraordinari de revisió a partir dels pronunciaments més recents de l’òrgan consultiu. La Comissió s’ha pronunciat d’una manera reiterada sobre el caràcter extraordinari i excepcional del recurs i la seva finalitat, sobre els aspectes procedimentals i sobre l’objecte i les causes del recurs; temes que el treball exposa sistemàticament. En relació amb els aspectes procedimentals, destaca un pronunciament (Dictamen 282/2021) que reconeix, en el cas concret, la compatibilitat entre el recurs extraordinari de revisió i l’obertura de la via contenciosa administrativa, sobre la base de la doctrina jurisprudencial continguda en la Sentència del Tribunal Suprem de 20 de desembre de 2006, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Tercera, recurs núm. 3909/2004, que va considerar que, malgrat haver-se plantejat un recurs davant la jurisdicció contenciosa administrativa, era pertinent entrar a analitzar el fons de l’assumpte d’un recurs extraordinari de revisió si les al·legacions plantejades en un recurs i en l’altre eren diferents.

A continuació, en l’àmbit específic de la contractació administrativa, s’analitzen quins són els tràmits que conformen el procediment de resolució contractual, la naturalesa jurídica d’aquest procediment i l’aplicació de la institució de la caducitat, d’acord amb el que preveu la normativa general de procediment. En relació amb aquest darrer punt, es destaquen els pronunciaments de l’òrgan consultiu (dictàmens 279/2021, 367/2021, 368/2021 i 395/2021) que determinen que no és aplicable el termini màxim de vuit mesos per a instruir i resoldre el procediment fixat en l’article 212.8 de la vigent LCSP, arran de la STC 68/2021, que va declarar que aquest precepte no era conforme amb l’ordre constitucional de competències, atès el seu caràcter no bàsic, en relació amb els contractes subscrits per les administracions de les comunitats autònomes, les corporacions locals i les entitats que hi estan vinculades. La Comissió va dictaminar que, en la mesura que aquest precepte havia perdut el caràcter de bàsic, deixava de ser d’aplicació als contractes formalitzats per les administracions públiques catalanes, inclosos els ens locals, i que era d’aplicació subsidiària la regla general continguda en l’article 21.3 de l’LPAC, aquesta sí de caràcter bàsic, segons la qual, quan les normes reguladores no fixin el termini màxim, aquest és de tres mesos. La nova situació plantejada, resultant dels efectes jurídics de la STC 68/2021, ha quedat superada amb la Llei 2/2021, de 29 de desembre, de mesures fiscals, financeres, administratives i del sector públic, que ha fixat un termini específic de vuit mesos per a instruir i resoldre els expedients de resolució contractual.

Posteriorment, en relació amb els aspectes procedimentals de la responsabilitat patrimonial, es destaca la doctrina de Comissió, que en aquest àmbit, entre altres aspectes, s’ha pronunciat sobre la pràctica de la prova, i ha assenyalat que, si bé correspon al perjudicat provar els fets, hi ha ocasions en què la càrrega de la prova s’inverteix. Aquest és el cas de reclamacions sanitàries que versen sobre dany desproporcionat, infeccions nosocomials o la vulneració dels drets informatius del pacient. En aquests tres àmbits específics, la Comissió considera que l’Administració sanitària disposa de més elements per a acreditar que l’assistència es va ajustar a la bona praxi mèdica perquè és qui disposa dels instruments aptes per a justificar mèdicament el que ha passat; també li correspon acreditar que va aplicar totes les prevencions profilàctiques que els protocols mèdics aconsellen per a evitar la infecció nosocomial, i es troba en una posició òptima per a acreditar que el pacient va ser informat degudament. D’altra banda, seguint amb els aspectes procedimentals, la Comissió recorda que el tràmit d’audiència s’ha de fer efectiu a les companyies asseguradores de l’Administració, ja que tenen la consideració de part interessada en el procediment administratiu, i que les dilacions indegudes o no justificades en la tramitació dels procediments per part de l’Administració suposen un allunyament del que s’entén per una bona administració, atès que incideix negativament sobre les garanties que han de presidir la relació entre l’Administració i la ciutadania.

Un altre treball de la Memòria tracta la qüestió controvertida de la intervenció dels contractistes en els procediments de responsabilitat patrimonial. Com és sabut, el particular damnificat pel funcionament d’un servei públic, en la prestació del qual ha intervingut un contractista, pot articular dues vies per a rescabalar-se dels danys: la primera, adreçar-se a l’Administració i efectuar un requeriment previ per tal que l’òrgan de contractació d’aquesta es pronunciï sobre a quina de les parts contractants correspon la responsabilitat per danys –facultat l’exercici de la qual interromp el termini de prescripció de l’acció–, i la segona, formular una reclamació de responsabilitat patrimonial. La Comissió, en l’exercici de la funció consultiva, únicament intervé en la segona via. En els casos en què la Comissió ha considerat que hi ha una responsabilitat concurrent entre l’Administració i el contractista ha aplicat la solució procedimental que es recull en l’article 33.1 de l’LRJSP, sobre la base de la qual ha establert que la responsabilitat és de naturalesa solidària i que l’Administració ha de satisfer la indemnització, sens perjudici que aquesta exerceixi l’acció de repetició contra el contractista. En els casos en què atribueix d’una manera exclusiva la responsabilitat al contractista públic, la Comissió en els darrers assumptes dictaminats (dictàmens 219/2021, 337/2021 i 411/2021), en un punt d’inflexió, ha abandonat el criteri d’atribució de responsabilitat directa de l’Administració i declara expressament que la responsabilitat no és de l’Administració sinó del contractista, i explicita la quantia que ha d’abonar aquest últim.

El següent estudi, sobre la valoració del dany indemnitzable en la responsabilitat patrimonial de l’Administració, analitza els dictàmens emesos per l’òrgan consultiu l’any 2021 que s’han pronunciat en sentit favorable a la pretensió exercida, des de la perspectiva de la valoració del dany indemnitzable i les singularitats i particularitats pròpies en cada tipus de valoració. Es recorda que en aquesta matèria regeix el principi de reparació íntegra del dany, que té per finalitat assegurar la indemnitat total dels danys i perjudicis soferts i els criteris legals per a quantificar la indemnització, d’acord amb el que estableix l’article 34 de l’LRJSP. Addicionalment, es recull la doctrina de la Comissió de la valoració del dany derivat de la mort de familiars, de lesions corporals o de danys per manca o dèficit de consentiment i de pèrdua d’oportunitat. També s’inclou un pronunciament de la Comissió sobre la valoració del dany moral per separació de familiars generat per la intervenció protectora de l’Administració, arran de resolucions de desemparament preventiu, un altre pronunciament sobre el dany causat a una treballadora municipal per la demora en la tramitació d’un procediment per a accedir a la jubilació parcial i la valoració del dany en l’àmbit material específic de l’urbanisme.

La Memòria també compendia la doctrina de la Comissió Jurídica Assessora en reclamacions derivades de situacions d’assetjament laboral. En aquest àmbit, ha dictaminat que els elements que han de concórrer per tal d’apreciar l’existència d’un supòsit d’assetjament en l’àmbit laboral són tres: un element objectiu, consistent en una conducta de violència psicològica; un element temporal, que es concreta en la prolongació en el temps o l’habitualitat de la conducta, i un element subjectiu, concretat en la intencionalitat de l’assetjador. Queden fora del concepte d’assetjament els desacords, els conflictes i les tensions normals i habituals de l’àmbit laboral o l’estrès avançat (burnout). Pel que fa als requisits de la tempestivitat de l’acció en l’àmbit de l’assetjament laboral, la Comissió ha manifestat la seva oposició a considerar els danys derivats d’assetjament com a continuats i ha tingut en compte la doctrina que vincula l’inici del termini de prescripció amb la cognoscibilitat del dany per part dels reclamants. I, pel que fa als requisits materials, d’una banda, destaca el reconeixement que ha fet de la dificultat probatòria dels fets i els seus perjudicis, que porta a una valoració conjunta de les al·legacions en vista de l’esforç probatori dels instants i dels indicis probatoris de l’expedient. I, d’una altra, ha valorat els diferents títols d’imputació de responsabilitat i la seva virtualitat per a reconèixer l’existència d’un dany antijurídic. Entre aquests títols, destaquen la vulneració del deure de vetllar per la salut i la seguretat en el treball i la tolerància o passivitat de l’Administració davant la situació d’humiliació o violència psicològica que ha patit la víctima.

En relació amb la responsabilitat patrimonial en matèria sanitària, en primer terme, es tracta la doctrina de la Comissió sobre el consentiment informat. S’aborden, entre altres aspectes, la informació que cal donar al pacient, les excepcions al deure de consentiment informat i la forma en què s’ha de prestar el consentiment. També s’analitzen diferents supòsits en què la Comissió ha considerat procedent estimar la reclamació per l’existència de dèficits en el consentiment informat i altres en què n’ha informat desfavorablement. Un aspecte rellevant a destacar és el fet que la línia doctrinal de la Comissió ha experimentat una modulació pel que fa als requisits necessaris per tal de determinar la responsabilitat patrimonial en els casos de manca de consentiment informat, en el sentit que no s’exigeix que aquesta mancança vagi acompanyada d’una mala praxi en l’assistència mèdica a fi d’apreciar l’existència de responsabilitat. Cal que s’hagi produït un dany i que aquest dany sigui conseqüència de la falta de consentiment. En aquest cas, la manca de consentiment actua com a nexe causal basat en la presumpció que el pacient no s’hauria sotmès a la mateixa intervenció en cas d’haver rebut la informació deguda. Així, es configura l’absència del consentiment com a dany moral autònom (vid. dictàmens 153/2021, 229/2021 i 379/2021, entre d’altres).

La Memòria tracta també la responsabilitat patrimonial sanitària en l’especialitat de l’obstetrícia, apartat en què s’examinen disset dictàmens emesos per la Comissió durant l’any 2021 que versen sobre diferents supòsits en funció de l’actuació i les circumstàncies concretes en què s’origina la reclamació: a) l’assistència rebuda durant la gestació i la manca de detecció de malformacions del fetus o de la seva comprovació; b) l’assistència proporcionada en el moment del part; c) l’aplicació mèdica de tècniques anticonceptives, i d) la prescripció d’un avortament farmacològic. S’efectua una anàlisi sistemàtica de la doctrina de la Comissió en aquest àmbit específic sobre els requisits que han de concórrer per a imputar responsabilitat a l’Administració, en què és especialment rellevant el requisit de l’antijuridicitat del dany, que en l’àmbit mèdic existeix quan es produeix una infracció de la lex artis ad hoc, és a dir, quan s’incompleixen els protocols i els criteris mèdics aplicables al cas.

La responsabilitat patrimonial de l’Administració per danys vacunals constitueix el darrer estudi que conté la Memòria en l’àmbit de la responsabilitat patrimonial sanitària, que analitza nou dictàmens emesos per la Comissió entre els anys 1996 i 2021, en què ha resolt sobre pretensions indemnitzatòries relacionades amb la vacunació. En tots els dictàmens es considera procedent desestimar la reclamació; en un dels casos, per prescripció de l’acció; en d’altres, per dificultats associades amb la prova –inexistència d’anàlisis de sang pròximes a la vacunació–, no es considera acreditat el nexe casual, i, en d’altres, si bé es va materialitzar un efecte advers identificat, no s’aprecia cap actuació antijurídica. En tres dels dictàmens emesos, la Comissió al·ludeix a la necessitat de reparar un dany que el pacient no tenia el deure jurídic de suportar. Destaca la idea de cercar un remei indemnitzatori més enllà de la institució de la responsabilitat patrimonial quan s’accepta que el dany es pot vincular a la vacuna i es tracta de supòsits de vacunacions sistemàtiques en què l’Administració, que promou els plans i totes les accions necessàries per a realitzar-les, genera un risc, encara que petit, en benefici d’un interès general com és l’erradicació de determinades malalties.

Finalment, aquesta tercera part de la Memòria incorpora com a novetat destacable una crònica de la jurisprudència recaiguda durant l’any 2021 relativa a procediments en els quals la Comissió ha emès dictamen en els àmbits de consultes facultatives, projectes de disposicions de caràcter general, responsabilitat patrimonial, revisions d’ofici i resolucions de contractes. L’exposició s’efectua de manera que permet confrontar l’opinió de la Comissió amb la dels tribunals de justícia i exposar el diàleg que s’estableix entre la funció consultiva i la jurisdiccional.

Per acabar, escau assenyalar que la Memòria de la Comissió Jurídica Assessora està publicada íntegrament al web de la institució. Els estudis que figuren anualment en els llibres de la Memòria, juntament amb les guies de doctrina que la Comissió ha anat elaborant i publicant sobre diferents matèries, així com la publicació completa dels dictàmens emesos per l’òrgan consultiu al Portal Jurídic i també a la web de la Comissió, constitueixen una font de difusió a l’abast dels operadors jurídics.

Mercè Grau i Bonàs
Lletrada responsable de l’Àmbit Doctrinal de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya