1. Introducció

La problemàtica que generen els menors estrangers no acompanyats (MENA) quan arriben al nostre país es pot analitzar des d’una vesant política, econòmica, fins i tot sociològica, on la solució sempre tindrà un biaix ideològic. Solució polaritzada entre els que plantegen que els poders públics han d’instar mecanisme de protecció i acolliment dels MENA i els que defensen que l’Estat ha d’invertir en els propis ciutadans i no en ciutadans estrangers.

Aquí intentarem fer unes consideracions sobre el procediment administratiu de determinació d’edat d’un MENA i sobre el procediment judicial d’oposició a la resolució de tancament d’expedient dictada per la Direcció General d’Atenció a la Infància i l’Adolescència (DGAIA) en cas de majoria d’edat. Unes consideracions que intentaran reflectir des d’una vessant pràctica el que succeeix administrativament i judicialment a un MENA des del moment en què és posat a disposició de Fiscalia de Menors.

2. Concepte de MENA, primeres actuacions policials i administratives i exercici del dret de defensa

L’art. 35 de la LO 4/2000, d’11 de gener, està dedicat als MENA i remet a un procediment administratiu tendent a regular la seva situació legal a l’Estat espanyol durant la seva minoria d’edat. Situació que es pot allargar a partir de la seva majoria d’edat si es donen les condicions que reglamentàriament estan establertes. En tot cas, es tracta d’un procediment administratiu regulat als arts. 189 a 198 del Reial Decret 557/2011, de 20 d’abril, on l’art. 189 defineix el MENA com el menor de 18 anys que arriba a territori espanyol o que s’hi troba, sense estar acompanyat d’un adult responsable legalment o segons el costum, i respecte al qual s’apreciï risc de desprotecció, mentre l’adult responsable no s’hagi fet càrrec efectivament del menor.

Davant la localització d’una persona que hipotèticament podria tractar-se d’un MENA es poden donar dues possibilitats. D’una banda, que es consideri que no hi ha cap dubte que es tracta d’un MENA, ja sigui per la seva aparença física o pel que indiqui la seva documentació; o bé, que es tinguin dubtes sobre la seva minoria d’edat. En el primer cas, es posa el menor directament a disposició dels serveis de protecció de menors, es comunica al Ministeri Fiscal i s’inscriu el menor al Registre de Menors Estrangers No Acompanyats i, per tant, queda subjecte a la tutela de l’entitat pública corresponent, que a Catalunya és la DGAIA.

El segon cas, és el més problemàtic i el més habitual, ja que en cas de dubtes sobre la seva minoria d’edat, es trasllada el menor a la Fiscalia de Menors i s’inicien dos procediments administratius paral·lels, però vinculats entre si. En seu de Fiscalia de Menors s’incoa un procediment de determinació d’edat i en seu de la DGAIA s’incoa un procediment d’atenció immediata a través d’un expedient de desemparament. En tot cas, i d’acord amb l’art. 110.2 de la Llei 14/2010, de 27 de maig, la DGAIA els oferirà de manera provisional, l’atenció immediata que els calgui “mentre es fan les gestions i els tràmits establerts per la legislació sobre estrangeria per a determinar-ne l’edat”.

El procediment de determinació d’edat s’inicia amb una diligència on es fa constar que s’ha localitzat una persona que podria ser menor d’edat. Aquesta localització es pot deure a diverses causes, però les més habituals són perquè ha estat localitzat per la policia i en el moment de la seva identificació ha manifestat ser menor, no tenir documentació i trobar-se sense cap major d’edat que el tuteli; o bé perquè ha estat traslladat a Catalunya per part d’alguna ONG fruit del procés de distribució de menors que han entrat de manera irregular a l’Estat espanyol. També es consulten les bases de dades per comprovar que el menor no hagués estat prèviament identificat a través de les empremtes dactilars. Seguidament es dicta per part de la Fiscalia un decret d’incoació del procediment de determinació d’edat i s’oficia al Col·legi de l’Advocacia de Barcelona, per tal que es designi una representació lletrada i el metge forense el qual elabori un informe preliminar sobre la minoria d’edat i, si s’escau, que es practiquin les proves necessàries per a determinar-la amb exactitud.

Pel que fa a la representació lletrada, cal indicar que a Catalunya únicament l’ICAB disposa d’un torn d’ofici destinat exclusivament a la defensa dels MENA i això fa que es puguin crear disfuncions. Per exemple, si el menor és traslladat a un centre tutelat fora de l’àmbit d’actuació professional de l’ICAB, el lletrat designat no pot actuar d’ofici en el procediment judicial que eventualment es pugui tramitar fora del seu àmbit territorial, en cas que la DGAIA dicti una resolució de tancament de l’expedient d’atenció immediata. D’altra banda, és essencial que el lletrat designat es personi en el procediment de determinació d’edat i formuli unes primeres al·legacions en exercici del dret de defensa del MENA. El lletrat ha de procurar que el menor quedi sota la tutela de la DGAIA i ha de fer valdre, ja des del moment inicial, la presumpció de minoria d’edat instant a la Fiscalia a considerar la persona com efectivament menor i, subsidiàriament, que s’acordi la pràctica de determinades proves mèdiques complementàries, en concret, d’una radiografia o TAC esternoclavicular, que només es realitza en casos especials. Del que es tracta és de determinar si una persona podria ser menor d’edat i s’han d’extremar totes les precaucions quan la decisió no depengui de la documentació legal sinó de proves mèdiques declaratives de l’edat d’una persona, que sempre tenen per definició un marge d’error.

3. Tramitació del procediment administratiu de determinació d’edat i d’atenció immediata

Paral·lelament al Decret d’incoació del procediment de determinació d’edat dictat per la Fiscalia, la DGAIA dicta un acord d’obertura d’un expedient de desemparament i dins l’expedient una resolució d’atenció immediata, el qual autoritza l’ingrés del menor en un centre d’acolliment. Al marge de tutelar momentàniament el menor, es realitzen una sèrie d’actuacions tendents a esbrinar si la persona és menor d’edat. Així, es realitzen entrevistes amb el menor, es demanen informes a l’ambaixada o al consolat de l’Estat d’on manifesta que és natural, s’intenta aconseguir tota la documentació possible acreditativa de la seva edat i es realitza un informe forense complet, en el qual habitualment es realitzarà un estudi de la dentadura a través d’una ortopantomografia i un estudi de l’edat òssia del carp.

En cas que l’informe mèdic afirmi que l’edat més probable és que la persona sigui major d’edat, Fiscalia dictarà un Decret de determinació de majoria d’edat i la DGAIA una resolució de tancament de l’expedient de desemparament per mitjà de la qual es deixa sense efecte l’atenció immediata a la persona per tractar-se d’un major d’edat. Aquí és on creiem que es produeixen dues situacions que situen el menor en una completa indefensió i que es fa necessària l’actuació de la defensa lletrada. En primer lloc, si no es disposa de cap documentació i la decisió de majoria d’edat es fonamenta únicament en l’informe mèdic, cal impugnar la resolució de tancament d’expedient de la DGAIA precisament perquè no s’han realitzat les proves mèdiques complementàries a què fèiem referència anteriorment. Creiem que hi ha una presumpció iuris tantum de la minoria d’edat i que només pot ser desvirtuada a través d’un informe mèdic que sigui el més fiable possible, en concret, que contingui unes conclusions basades en el resultat de la radiografia o el TAC esternoclavicular.

En segon lloc, també pot passar que el menor disposi de documentació acreditativa de la seva minoria d’edat i, tot i així, es realitzin proves mèdiques ja que Fiscalia considera que la documentació aportada no és vàlida i, per tant, se’l consideri indocumentat. Això, d’entrada contradiu la jurisprudència del Tribunal Suprem espanyol que té assenyalat que si es disposa d’un document vàlid acreditatiu de la minoria d’edat no calen proves mèdiques. D’altra banda, si es considera que el document aportat no és vàlid, caldrà realitzar un judici de proporcionalitat i ponderar les raons per les quals es considera que una determinada documentació no és vàlida i que per això s’han de realitzar proves mèdiques. Creiem que si Fiscalia considera una documentació no vàlida, per exemple per considerar-la falsificada, caldria una pericial sobre la validesa de la documentació i no basar-la en apreciacions subjectives. Fins i tot, en la ponderació entre realitzar una pericial sobre la documentació i unes proves mèdiques a una persona que diu ser menor, ha de prevaldre el favor minoris i realitzar-se la perícia sobre la documentació.

En canvi, si l’informe indica que és menor d’edat o el menor disposa de documentació que Fiscalia consideri plenament vàlida, la DGAIA dicta una resolució de ratificació de la situació de desemparament i es manté l’exercici de les seves funcions tutelars. A més, quan arribi a l’adolescència es dictarà una resolució de mesures de transició a la vida adulta i a l’autonomia personal mitjançant l’ingrés de l’adolescent en una residència de joves per rebre suport i orientació en el seu desenvolupament i en la seva integració laboral i social.

4. Tramitació del procediment judicial d’impugnació de la resolució de la DGAIA

Quan ens trobem davant una resolució de la DGAIA de tancament de l’expedient de desemparament per majoria d’edat, la seva conseqüència a priori seria la de la seva impugnació en via civil a través del procediment d’oposició a la resolució administrativa en matèria de protecció de menors. Ara bé, aquí també ens trobem amb algunes disfuncions. Ens estem referint als casos en què el menor s’ha escapolit del centre d’acolliment o el menor ha estat traslladat a un centre fora de l’àmbit territorial de l’ICAB. Si s’ha escapolit, els jutjats de família de Barcelona desestimen les demandes per considerar que si el menor no està localitzat és perquè no té interès en la seva situació legal. I si s’ha d’impugnar la resolució de la DGAIA davant els jutjats civils ubicats fora de la demarcació de l’ICAB, la designa d’advocat d’ofici emesa per l’ICAB no produeix efectes. Respecte el primer supòsit, es podria argumentar que tot i que s’hagi produït un abandonament del centre tutelar, la DGAIA continua amb l’obligació de tutelar-los perquè encara són menors i perquè és molt discutible que una decisió presa per un menor pugui generar aquest efecte jurídic. És més, la Circular 8/2011 de Fiscalia, de 16 de novembre, indica que en aquests casos la vulnerabilitat del menor augmenta exponencialment i que acordar el cessament de la tutela és una decisió objectivament contrària a l’interès del menor. Respecte al segon supòsit, es podria al·legar que en la mesura que la DGAIA té la seva seu principal a Barcelona, els jutjats competents són els de la ciutat de Barcelona, amb independència del lloc on es trobi tutelat el menor.

En tot cas, l’ideal és presentar un escrit d’interposició davant els jutjats civils o de família demanant que es traslladi l’expedient administratiu. Certament, és possible l’opció inversa, és a dir, demanar a la DGAIA còpia de l’expedient administratiu en cas que el lletrat no en disposi, i posteriorment presentar la demanda. Creiem que és més eficaç la primera opció, ja que davant de qualsevol problema vinculat amb la situació legal del menor sempre es podria al·legar el fet que ja s’hauria iniciat el corresponent procediment judicial contra la resolució de tancament d’expedient.

Presentat l’escrit d’interposició, es trasllada a la DGAIA per tal que aporti l’expedient administratiu. Rebut l’expedient administratiu, es formula demanda i s’assenyala data de judici, un cop ha comparegut en el procediment la DGAIA com a part demandada i, celebrat el judici, es dicta sentència susceptible d’apel·lació davant l’Audiència Provincial.

5. Conclusió

El que ens interessava era posar de relleu els problemes generats durant la tramitació del procediment administratiu seguit en seu de Fiscalia i de DGAIA i del procediment judicial d’oposició a la resolució de la DGAIA de tancament d’expedient. La solució a aquests problemes passaria per articular un nou sistema de protecció més garant i de fer prevaldre el principi del favor minoris en tota la tramitació.

 

Carles Grima Camps
Advocat. Professor associat de la Universitat de Barcelona i la Universitat Autònoma de Barcelona. Professor consultor de la Universitat Oberta de Catalunya