1. El asunto

 El 19 de diciembre de 2022 el Tribunal Constitucional dictó el que quizás haya sido el Auto más controvertido de sus más de cuarenta años de existencia, numerado como ATC 177/2022. Formalmente trata la admisión a trámite del recurso de amparo presentado por un grupo de diputados del Partido Popular contra un acuerdo de la Mesa de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados que había admitido a trámite dos enmiendas parciales a una proposición de ley orgánica nominalmente dedicada a la adaptación de nuestra legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y a la reforma de algunos delitos.

Las dos enmiendas pretendían, específicamente, reformar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional –y eliminar el trámite de verificación de la adecuación de los nombramientos de nuevos magistrados– y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo referido al modo de elección y mayorías requeridas para la designación de magistrados del Tribunal Constitucional por parte del Consejo General del Poder Judicial.

Los diputados recurrentes entendían que la tramitación de estas enmiendas lesionaba sus derechos al ejercicio de los cargos representativos (art. 23.2 CE) y a la participación política (art. 23.1 CE) por vulnerar su ius ad officium como diputados debido a que no guardaban conexión de homogeneidad con el texto de la proposición de ley a enmendar.
En la demanda de amparo se solicitaba la suspensión de la tramitación de las enmiendas discutidas independientemente del momento en que se encuentre el procedimiento legislativo, al amparo del procedimiento especial de medidas cautelares dictadas inaudita parte previsto en el artículo 56.6 de la Constitución.

Con posterioridad a la interposición del recurso de amparo, el Tribunal recibió escritos de numerosos diputados de otros grupos políticos en los que solicitaban ser tenidos como parte en el recurso. Algunos de ellos presentaron, además, una recusación contra los magistrados Pedro José González-Trevijano Sánchez y Antonio Narváez Rodríguez por entender que concurría la causa prevista en el artículo 219.10 de la LOPJ, tener interés directo o indirecto en el pleito o causa.

Así las cosas, avocada la cuestión al Pleno del Tribunal, este se reúne de urgencia para tratar, mediante auto, tanto la admisión del recurso como la posible adopción de las mencionadas medidas cautelares inaudita parte.

2.La recusación de dos magistrados

El Auto debe resolver, en primer lugar, la cuestión de la recusación de dos de sus miembros. La recusación se inadmite y el Tribunal Constitucional utiliza tres argumentos: uno formal, otro material y el tercero funcional.

El argumento formal es de carácter temporal y suscita no pocas dudas. El Tribunal comienza, de manera razonable, recordando que “la admisión del recurso de amparo se resuelve sin más intervención que la del recurrente”, lo que es formalmente correcto. No es posible constituirse en parte de un recurso que aún no existe por no haber sido admitido a trámite, de modo que parece que, a efectos de la fase de admisión, excluye para el futuro cualquier posibilidad de recusación de magistrados salvo si la presenta el propio recurrente. Sin embargo, en el caso concreto identifica un interés legítimo en los diputados que han solicitado comparecer en el recurso. Por eso, con toda lógica acuerda “tenerles por personados […] una vez acordada la admisión a trámite del presente recurso de amparo”.

Lo que no resulta tan evidente es que este argumento sirva para rechazar la recusación planteada: en el mismo momento en el que se declare admitido a trámite el recurso, los solicitantes pasarán a ser parte en él y deberá considerarse presentada su recusación. Así, puesto que las medidas cautelares se adoptan de manera posterior a la admisión del recurso (cuando las partes coadyuvantes ya están formalmente personadas), aunque no se tuvieran en cuenta las recusaciones a efectos de admisibilidad, sí deberían responderse en todo caso antes de la adopción de medidas cautelares, incluso de las conocidas como inaudita parte, sobre las que no cabe presentar alegaciones.

El argumento material que se añade a continuación es extremadamente débil. Se trata de negar, directamente, que los magistrados recusados tuvieran interés siquiera indirecto en el asunto. El principal problema a este respecto es la existencia de un precedente, resuelto mediante el ATC 387/2007, que aceptó la abstención de la presidenta y el vicepresidente de entonces a la hora de enjuiciar un precepto de la LOTC referido al mandato del presidente que podría llegar a serles de aplicación, invocando la necesidad de mantener la apariencia de imparcialidad.

En esta ocasión los dos magistrados recusados no solo tienen el mandato caducado desde hace seis meses –situación que comparten con otros dos magistrados–, sino que su sustituto ya ha sido nombrado por el Gobierno, aunque el Tribunal Constitucional no ha querido reunirse para verificar su nombramiento y permitirles tomar posesión, de modo que la aprobación de una de las enmiendas implicaría que automáticamente los dos magistrados recusados perderían su condición y serían sustituidos sin necesidad de verificación. Solo ellos están en esta circunstancia, que es por completo equiparable a la del ATC 387/2007.

El Tribunal, de modo absolutamente irrazonable, esquiva esta cuestión y afirma que los magistrados recusados están “llamados a cesar en el ejercicio de sus funciones por expiración del plazo de su nombramiento una vez que se produzca la renovación del Tribunal por tercios”, obviando que el sentido de la enmienda en cuestión es –precisamente– aclarar que ningún precepto constitucional o legal obliga a que la renovación se haga por tercios. En su aplicación, una vez que los dos magistrados nombrados por el Gobierno sean nombrados (como había sucedido en esta ocasión), deberán tomar posesión sin esperar a los nombramientos del CGPJ. El Auto, pues, se limita a negar el interés directo y renuncia a interpretar el sentido de la norma cuya entrada en vigor se discute.

A estos argumentos inconsistentes añade uno último, de índole funcional, que se basa en premisas erróneas. Se trata de invocar el carácter abusivo de la recusación. Lo fundamenta, en primer lugar, en que “han sido planteadas solo respecto de dos de los cuatro magistrados llamados a cesar en el ejercicio de sus funciones por expiración del plazo de su nombramiento”. Se trata de un dislate jurídico, puesto que ni es obligatorio recusar a todo el que esté en una misma situación (para eso existe la institución de la abstención) ni en esta ocasión estaban los cuatro en la misma situación, ya que solo de dos se había propuesto a su sustituto. Partiendo de esa errónea premisa, el juez constitucional avanza por el camino de la ficción y concluye, además, que si se hubiera recusado a los cuatro se habría impedido el quorum mínimo imprescindible para poder actuar, lo que –conforme a su jurisprudencia– lo lleva a concluir que se trata de una recusación abusiva. Esta forma de desarrollar la hipótesis de lo que habría podido suceder para sacar conclusiones como si realmente hubiera sucedido no merece más comentario.

La inconsistencia jurídica de estos argumentos no se entiende sin acudir a la perspectiva política. En términos políticos, de aceptarse esta recusación, habrían variado significativamente las mayorías en el Tribunal Constitucional, dividido en dos bloques homogéneos y cerrados. A la vista de los votos particulares formulados, al Auto resulta evidente que el concurso de los magistrados recusados era imprescindible para aprobarlo en sus términos. Sin ellos, la decisión del Tribunal sobre la medida cautelar solicitada habría sido diferente. Esta perspectiva de oportunidad debe ser también tenida en cuenta a la hora de valorar el resto del Auto que analizamos y entenderlo adecuadamente.

3. La medida cautelar

Resuelta la cuestión relativa a su composición, el Tribunal se adentra en la resolución acerca de la medida cautelar extraordinaria solicitada. Y lo hace entrando, agotando al máximo los límites de esta fase liminar del procedimiento, en el fondo del asunto. Sin anticipar un juicio sobre la resolución final del recurso, señala que las vulneraciones de derechos fundamentales alegadas no carecen prima facie de verosimilitud, atendiendo a su doctrina sobre el ejercicio del derecho de enmienda y la debida relación de homogeneidad que ha de existir entre las enmiendas y la iniciativa legislativa que se pretende modificar.[i] En efecto, en este punto parece que el recurso de amparo no carece manifiestamente de contenido, y la cuestión que plantea, aunque discutible visto lo exiguo de la doctrina sobre el tema y las circunstancias concretas de los casos en los que se dictó, exige un pronunciamiento del Alto Tribunal sobre el fondo.

Esta apariencia de buen derecho abre la puerta a valorar la aplicación de la medida extraordinaria prevista en el artículo 56.6 de la LOTC.

Lo cierto es que se trata de una medida absolutamente excepcional. El Tribunal Constitucional tiene poca jurisprudencia al respecto: de una parte, porque, apreciada la urgencia, es posible adoptar la medida mediante providencia que no se publica; de otra, por la excepcionalidad misma. Así, se ha acordado en ocasiones para evitar el lanzamiento de una persona de su vivienda habitual[ii] o para paralizar la extradición del recurrente a otro país.[iii] En materia parlamentaria lo habitual ha sido rechazar siempre la petición de esta suspensión inaudita parte. En 2015, ante un recurso de amparo parlamentario contra el inicio de la tramitación del Tribunal, recordó, “como uno de los fundamentos del sistema democrático, que el Parlamento es la sede natural del debate político y que el eventual resultado del debate parlamentario es cuestión que no debe condicionar anticipadamente la viabilidad misma del debate”.[iv]

Hay, sin embargo, un único precedente de adopción en este ámbito de las medidas cautelares excepcionales del artículo 56.6 de la LOTC. Se trata del supuesto del ATC 134/2017, de 5 de octubre, por el que se suspende la convocatoria de un pleno del Parlamento de Cataluña para la comparecencia del presidente de la Generalitat con objeto de valorar los resultados del “referéndum” del día 1 de octubre y proceder a la declaración de la independencia de Cataluña. La esencia del argumento de los recurrentes es que la convocatoria se fundamenta en una norma que se encuentra suspendida por una resolución del propio Tribunal Constitucional. El Auto de suspensión solo incluye una motivación somera que no permite entender sus razones últimas, pero de su parte dispositiva se deduce que el perjuicio irreparable está más relacionado con los intereses generales y la desobediencia a las decisiones del Tribunal Constitucional que con los derechos de los diputados invocados en el recurso de amparo, de modo que materialmente no puede entenderse realmente como un precedente de suspensión cautelar en materia parlamentaria.

Así las cosas, el Auto que ahora se analiza resulta novedoso, tanto por ser el primero fundado exclusivamente en una lesión parlamentaria (lo que abre un precedente muy discutible) como, esencialmente, porque paraliza el debate de una norma de rango legal en el Parlamento. Ello hace especialmente trascendente el análisis de su justificación.

Conforme al texto de la LOTC y la jurisprudencia constitucional, para poder adoptar la medida inaudita parte del artículo 56.6 de la LOTC deben concurrir cumulativamente cuatro circunstancias: que las lesiones aducidas no se hayan agotado, que el perjuicio invocado –de producirse– fuera irreversible, que existan razones de urgencia y que la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido.

En primer lugar, pues, el Tribunal viene entendiendo que, si el acto de los poderes públicos impugnado ya ha sido ejecutado plenamente, las vulneraciones denunciadas, de constatarse, ya se habrían producido y agotado,[v] y los efectos de la estimación del amparo serían o meramente declarativos o de reparación del daño causado, pero nunca de evitación de dicho daño, que es el objetivo que debiera procurar la adopción de la medida cautelar de suspensión.[vi] Así, por ejemplo, en octubre de 2017 el Grupo Parlamentario Socialista en el Parlamento de Cataluña solicitó la suspensión inaudita parte de la admisión de dos resoluciones para una declaración unilateral de independencia y la iniciación de un proceso constituyente. El Tribunal Constitucional decidió entonces que, como en el momento de la interposición del recurso ya se había producido el debate y la votación de aquellas dos propuestas, resultaba improcedente admitir su suspensión cautelar.[vii]

En el presente asunto el recurso de amparo había sido presentado por trece diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso. Invocaban la lesión de su ius in officium a causa de la falta de conexión de homogeneidad entre la proposición de ley y las dos enmiendas a la misma. Sin embargo, en el momento en el que se interpone el recurso el procedimiento legislativo en el Congreso de los Diputados ya ha terminado y la ley se está tramitando en el Senado. Técnicamente, pues, las lesiones invocadas ya se han producido y agotado. Una vez que la ley ha salido de la cámara a la que pertenecen los recurrentes no es posible la reparación del daño a sus derechos como diputados, luego carecería de todo sentido (y posibilidad) cualquier suspensión.

Pese a esta evidencia, el Tribunal Constitucional sigue adelante; parece que a tenor del contenido mismo de la ley que se discute, antes que del daño al derecho a la participación política de los recurrentes. En efecto, el Auto destaca que las enmiendas se refieren “a la composición e integración del Tribunal Constitucional”, de modo que afectan “a instituciones capitales para nuestro Estado de derecho” y al “bloque de constitucionalidad”, dando a entender que es el contenido mismo de las normas discutidas y no la afectación de los derechos parlamentarios lo que justifica la suspensión. Por ese motivo, entiende que “de proseguir la tramitación parlamentaria de la iniciativa legislativa en esos términos hasta su aprobación por el Pleno del Senado, la situación generada en el Congreso por la vulneración de derechos fundamentales […] devendría irreversible, ya que esa lesión se habría consumado una vez aprobada la proposición de ley orgánica”. Esto es, seguramente, lo más llamativo de la decisión analizada. Desde el punto de vista de los derechos fundamentales en liza, una vez que la discusión en el Congreso ha terminado, las lesiones ya son irreparables. Sin embargo, el Tribunal opta por asumir la perspectiva del contenido material de la iniciativa legislativa y tomar como referencia su futura eficacia legislativa. Incluso desde esta errónea visión –propia de un recurso previo de inconstitucionalidad pero absolutamente ajena al ámbito del recurso de amparo para la protección de derechos y libertades fundamentales–, no se entiende por qué el Tribunal Constitucional cree que la lesión (al interés general) se consuma con la eventual aprobación por el Senado y no, por ejemplo, con su sanción por el rey o su publicación en el Boletín Oficial del Estado, actos igualmente necesarios para la entrada en vigor y que no se suspenden.

Si lo que se quiere evitar es que se complete la lesión de los derechos parlamentarios, ya es tarde. Si, en cambio, el Tribunal quiere evitar que las enmiendas entren en vigor como ley, habría tenido más sentido suspender su publicación o incluso la sanción real de las mismas. Lo que en ningún caso es compatible con la ordenación legal y constitucional de las medidas cautelares es la tramitación en un órgano parlamentario al que no pertenecen los recurrentes y que no puede incidir sobre su ius in officium.

El resto de las argumentaciones del Auto está conectado con este punto central y comparte con él sus vicios. Respecto a la urgencia de la medida, que lleva a adoptarla inaudita parte, el argumento es la inminencia de la discusión en el Senado. En cuanto a la irreversibilidad de la lesión, el juez constitucional se limita a afirmar –erróneamente–que con la aprobación por el Senado la lesión se volvería irreversible. Uno se pregunta cuál sería la manera de revertir tales lesiones si se suspende la tramitación en la Cámara Alta. Evidentemente, ninguna. Porque, una vez fuera del Congreso, ya no hay medidas de reparación que permitan dar marcha atrás en la vulneración producida.

En lo que hace al requisito establecido en el artículo 56.2 de la LOTC –que “la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido”–, el Tribunal acepta que “el principio de autonomía parlamentaria y la inviolabilidad de las Cortes Generales constituyen un interés constitucionalmente legítimo”. Sin embargo, a la hora de valorar la gravedad de la perturbación producida, invoca el principio de proporcionalidad, en el que todo cabe. En concreto, en última instancia, razona que la suspensión del debate en el Senado “no impide una nueva iniciativa parlamentaria que tenga por objeto el contenido de las enmiendas ahora impugnadas”. La futilidad de esta afirmación se hace evidente, entre otras muchas cosas, con la mera consideración de que la potestad legislativa no solo ampara la libertad de las cámaras a la hora de decidir el contenido de las normas que aprueba el Parlamento, sino también en lo que hace al momento y la oportunidad de esta aprobación.

4. Valoración

Resulta imposible entender la decisión del Tribunal en términos estrictamente jurídicos. La negativa a aceptar la recusación de magistrados en un asunto que los afecta directamente y el hecho de centrar toda la argumentación en la necesidad de impedir la aprobación de las enmiendas afectadas –despreciando las cuestiones relativas a las lesiones de derecho denunciadas– ponen de manifiesto que han pesado cuestiones de oportunidad política sobre las estrictamente jurídicas.

Esta conclusión afecta a la naturaleza misma de la jurisdicción constitucional. Su viabilidad democrática se sustenta en su carácter jurisdiccional. Existe para resolver mediante la argumentación jurídica controversias que, a menudo, tienen carácter político. Funciona como cláusula de cierre de todo el sistema en la medida en que es capaz de presentar sus decisiones como razonables y coherentes no solo con los preceptos constitucionales (a menudo de carácter abierto), sino también con las leyes procesales que delimitan su función y con su propia jurisprudencia. En esta ocasión, sin embargo, parece que la argumentación del Auto descansa en el vacío jurídico y entra en contradicción flagrante con todo ello.

Esta conclusión resulta especialmente preocupante en un asunto en el que está en juego no ya la autonomía parlamentaria referida a su propia organización, sino el ejercicio de la iniciativa de la potestad legislativa. La división de poderes propia de un Estado en el que las Cortes Generales –que representan al pueblo (art. 66 CE)– ocupan la centralidad del sistema exige que su sometimiento a la Constitución se imponga sin coartar su libertad a la hora de discutir y aprobar las leyes. Los procedimientos de control de constitucionalidad, incluidos los de control previo, funcionan solo sobre normas terminadas. Puede evitarse su entrada en vigor, pero es muy discutible que quepa condicionar el contenido.

El hecho de que, habiéndose dictado el Auto 177/2022 en el marco de un recurso de amparo, la argumentación constitucional tome en consideración el contenido de las enmiendas para decidir suspender su tramitación y que se vincule la vinculación de los derechos parlamentarios con la entrada en vigor de la ley –sometida a voluntades ajenas a la de la Cámara contra la que se dirige el recurso– pone de manifiesto que el Tribunal Constitucional ha ido más allá del espacio que se le ha reservado constitucionalmente.

Joaquín Urías
Profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla

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[i] STC 119/2011, de 5 de julio; STC 136/2011, de 13 de septiembre, y STC 172/2020, de 19 de noviembre.

[ii] Por todos, ATC 92/2018, de 17 de septiembre, y Providencia de 11 de junio de 2018 allí citada.

[iii] Providencia de 5 de junio de 2012, citada por el ATC 150/2012, de 16 de julio.

[iv] ATC 190/2015, de 5 de noviembre, citando el ATC 135/2004, de 20 de abril, FJ 6.

[v] Por todos, ATC 315/2003, de 1 de octubre; ATC 94/2006, de 27 de marzo; ATC 288/2007, de 18 de junio; ATC 190/2015, de 5 de noviembre, y ATC 147/2017, de 13 de noviembre.

[vi] ATC 59/2017, de 24 de abril, FJ 1, entre otros muchos.

[vii] ATC 147/2017, de 13 de noviembre.