Un dels canvis més importants que va produir la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrer, i la seva transposició al dret espanyol a través de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (d’ara endavant, LCSP) va ser en matèria de concessió de serveis[i]. Aquest tema va passar de ser estudiat des del punt de vista del seu objecte –la prestació d’un servei públic– o des de la remuneració que rep el contractista –si rep pagaments directes dels usuaris del servei o de l’Administració– per a ser analitzat des de la perspectiva de si el contractista assumeix o no el seu risc operacional (Fuentes i Gasó, 2022, p. 124). Això va comportar que el concepte de servei públic perdés rellevància a l’hora de classificar un contracte com a una concessió administrativa, tot i que, en general, aquest concepte ja havia començat a “quedarse obsoleto con la entrada de España en la UE y los aires de liberalización en la prestación de servicios que se empiezan a plasmar desde la segunda mitad de los años 80” (González Ríos, 2018, p. 26-27).

Abans de l’aprovació de la LCSP, quan el contracte tenia per objecte un servei públic, ens trobàvem enfront d’un contracte de gestió de serveis públics, entre les diverses modalitats del qual hi havia la concessió. Ara, les concessions de serveis es distingeixen dels contractes de serveis en la mesura que el contractista assumeix, o no, l’anomenat “risc operacional”. Així, segons Hernández González (2018a, p. 235), la LCSP va imposar “una aproximación cualitativa del contrato de concesión, conforme a una visión economicista” i és que el risc operacional va passar a convertir-se en el centre del contracte de concessió de serveis, en fonamentar-se en cinc notes característiques: caràcter econòmic, risc vinculat a la demanda i/o a l’oferta (o subministrament), no merament nominal o menyspreable, derivat de factors aliens (risc incert) i operat en condicions normals de funcionament (risc previsible).

Aquest risc operacional implica que el concessionari es troba exposat a les vicissituds pròpies del mercat, que deriva de factors que s’escapen del control de les parts i que es concreta en un risc de demanda o en un risc de subministrament, o de tots dos alhora (Pérez de los Cobos Hernández, 2022, p. 10). Per al cas concret de les concessions de servei, el concessionari assumeix el risc de demanda; és a dir, la retribució del concessionari deriva del pagament que efectuen els usuaris com a conseqüència del servei rebut, la qual cosa es relaciona amb la freqüència d’ús del servei per part dels ciutadans (Hernández González, 2018b, p. 154). Resten exclosos, per tant, els riscos vinculats a una mala gestió, els incompliments del contracte per part de l’operador econòmic o les situacions de força major, atès que aquests riscos són inherents a qualsevol tipus de contracte.

Ara bé, la LCSP va plantejar el dubte sobre la compatibilitat de la transferència del risc operacional al concessionari i l’equilibri econòmic de la concessió, més encara quan la Directiva europea no indica res sobre aquest assumpte. Respecte a això s’ha afirmat que aquesta incompatibilitat no existeix i que totes dues figures no són excloents entre si. Així es pronuncia Gimeno Feliú (2013, p. 97), qui afirma que la regulació de les concessions no pot contravenir el principi d’equilibri economicofinancer del contracte. I és que cal tenir en compte que la construcció dogmàtica del contracte públic sorgeix no només a fi d’afermar les potestats de l’Administració, sinó també per a mitigar el risc del contractista, que es troba més protegit a l’entorn públic que no en el tràfic jurídic mercantil. La ratio essendi cal cercar-la en el fet que el contracte administratiu és un instrument per a la satisfacció de l’interès general, la qual cosa fa suposar que el fi preval sobre l’objecte del contracte.

Dificultats econòmiques eventuals del contractista el poden dur a reduir la qualitat de la prestació, a incomplir el contracte o, directament, a la fallida. Amb això, no només es lesionen interessos econòmics, sinó també la satisfacció de l’interès general, que fonamenta el contracte. El que és prioritari és assegurar la prestació adequada del servei, amb paràmetres de qualitat en pro de la ciutadania, que requereix intentar evitar l’incompliment del contracte. D’acord amb la jurisprudència, el deure de restablir l’equació financera del contracte deriva d’una ruptura substancial de la seva economia que té l’origen en circumstàncies imprevisibles, alienes a la conducta del contractista (STS de 9 de desembre de 2003). Ara bé, cal advertir que el reequilibri econòmic del contracte no pot ser utilitzat a lliure disposició de les parts, sinó que s’ha de comprovar que es compleixen les previsions de la llei per a aquest cas com a un dret del concessionari en els supòsits de ius variandi, factum principis i força major (Fernández Farreres, 2021; Fonseca-Herrero Raimundo, 2021).

Per al contracte de concessió de serveis, l’article 290 punts 2 i 4 de la LCSP assenyala expressament que quan les modificacions del contracte afectin el seu règim financer, s’ha de compensar la part corresponent de manera que es mantingui l’equilibri dels supòsits econòmics que van ser considerats com a bàsics en l’adjudicació del contracte, bo i establint els supòsits de procedència següents:

1. Quan l’Administració modifiqui les característiques del servei contractat i les tarifes que han de ser abonades pels usuaris, únicament per raons d’interès públic, i sempre que hi concorrin les circumstàncies previstes en la subsecció 4a de la secció 3a del capítol I del títol I del llibre segon de la Llei.
2. Quan actuacions de l’Administració pública concedent, pel seu caràcter obligatori per al concessionari, determinin de manera directa la ruptura substancial de l’economia del contracte.

Així doncs, els supòsits en els quals ocorre la ruptura de l’equilibri econòmic del contracte provenen, en primer terme, d’actuacions de l’Administració revestides d’obligatorietat per al concessionari. Ens referim, en primer lloc, al ius variandi, que obliga a restablir l’equilibri econòmic del contracte en aquells casos en els quals es modifica la concessió mitjançant la potestat unilateral i exorbitant de l’Administració, quan s’ocasiona una major onerositat per al contractista. El segon supòsit fa referència al factum principis, que es tradueix en una garantia del contractista que funciona quan, per actuacions de l’Administració, es trenca de manera substancial l’equació financera del contracte que incideix en la relació contractual, tot provocant el desequilibri de les prestacions. Destaca igualment la norma que, fora d’aquests supòsits, únicament és procedent el restabliment de l’equilibri econòmic del contracte quan causes de força major determinin de manera directa la ruptura substancial de l’economia del contracte, en ressaltar que el dret a l’equilibri no és procedent per incompliment de les previsions de la demanda recollides a l’estudi de l’Administració o al que hagi pogut realitzar el concessionari.

D’acord amb l’article 290.5 de la LCSP, el restabliment de l’equilibri econòmic del contracte es durà a terme mitjançant l’adopció de les mesures que siguin procedents en cada cas i que poden consistir en:

1. La modificació de les tarifes a abonar pels usuaris
2. La modificació de la retribució a abonar per l’Administració concedent
3. La reducció del termini de la concessió
4. Qualsevol modificació de les clàusules de contingut econòmic incloses en el contracte

En els casos de modificació de la retribució a abonar per l’Administració i qualsevol modificació de les clàusules de contingut econòmic incloses en el contracte, es pot ampliar el termini del contracte per un període que no excedeixi d’un 15 % de la seva durada inicial, respectant els límits màxims de durada prevists legalment.

D’altra banda, l’article 290.6 de la LCSP preveu el dret del contractista a desistir del contracte quan aquest resulti extraordinàriament onerós per a ell, davant de les circumstàncies següents:

1. Aprovació d’una disposició general per una Administració diferent de la concedent, amb posterioritat a la formalització del contracte.
2. Quan el concessionari, ex lege o ex contractu, ha d’incorporar millores a les obres o a la seva explotació notòriament derivades d’avanços tècnics i la disponibilitat dels quals en el mercat, d’acord amb l’estat de la tècnica, s’hagi produït amb posterioritat a la formalització del contracte.

La norma aclareix que el contracte es considerarà “extraordinàriament onerós” per al concessionari quan la incidència de les disposicions de les administracions o l’import de les millores tècniques que s’hagin d’incorporar suposin un increment net anual dels costos d’almenys d’un 5 % de l’import net de la xifra de negocis de la concessió per al període que resti fins a la seva finalització. Per al càlcul de l’increment es deduiran, si escau, els ingressos addicionals que la mesura pogués generar.

Si més no, el darrer paràgraf d’aquest article disposa que, en cas de desistiment, la resolució no dona dret a indemnització a cap de les parts contractuals. Així doncs, malgrat que a la concessió de serveis el contractista ha d’assumir el risc operacional de caràcter econòmic, la LCSP regula determinats supòsits en els quals, com a conseqüència d’una acció administrativa, es poden generar danys que aquest no té el deure de suportar i, per tant, sorgeix el dret de sol·licitar el restabliment de l’equilibri econòmic del contracte.

En aquesta breu reflexió considerem necessari assenyalar que el règim jurídic del contracte de concessió de serveis va patir algunes modificacions com a conseqüència de les mesures implementades pel Govern espanyol a fi de respondre a la pandèmia de Covid-19, especialment pel que fa al restabliment de l’equilibri econòmic dels contractes afectats per aquestes mesures. Tot i que el contracte de concessió és una figura de llarga trajectòria iusadministrativa, no ha deixat de ser, un cop més, un instrument públic prestacional de serveis a la ciutadania, ara d’interès general, en voga, que es replanteja i revisa enfront de noves circumstàncies de diversa índole, com la pandèmia. En aquest sentit, l’article 34 del Reial decret llei 8/2020, de 17 de març, de mesures urgents extraordinàries per a fer front a l’impacte econòmic i social de la Covid-19 (d’ara endavant, RDL 8/2020),  conté disposicions que incideixen en el contracte de concessió; concretament, el quart apartat recull el dret del concessionari d’obres o de serveis a restablir l’equilibri econòmic de cada contracte afectat per la situació de fet creada per la crisi sanitària.

D’acord amb l’excel·lent obra de Pérez de los Cobos Hernández, l’esmentat article 34 “responde una concreción de la norma general sobre suspensión de los contratos prevista en el art. 208 LCSP, la cual se adapta ahora a las especiales circunstancias derivadas de la crisis sanitaria” i estableix un règim excepcional per a donar resposta a una situació fàctica concreta: la pandèmia de Covid-19 i les mesures adoptades per les Administracions per a intentar combatre-la (2023, p. 103-104).

L’article 34.4 del RDL 8/2020 disposa que en els contractes públics de concessió d’obres i de concessió de serveis vigents a l’entrada en vigor del Reial decret llei, celebrats per les entitats pertanyents al sector públic, en el sentit definit en l’article 3 de la LCSP, la situació de fet creada per la Covid-19 i les mesures adoptades per l’Estat, les comunitats autònomes o l’Administració local per a combatre’l, donaran al concessionari el dret al restabliment de l’equilibri econòmic del contracte. En aquest sentit, les mesures de reequilibri compensaran als concessionaris per la pèrdua d’ingressos i l’increment dels costos suportats, entre els quals es consideraran les possibles despeses addicionals salarials que efectivament haguessin abonat, respecte als previstos en l’execució ordinària del contracte de concessió d’obres o de serveis, durant el temps de durada de la Covid-19.
El dret al restabliment de l’equilibri econòmic del contracte és procedent si l’òrgan de contractació, a instàncies del contractista, ha apreciat la impossibilitat d’execució del contracte com a conseqüència de la situació descrita en el seu primer paràgraf i únicament respecte de la part del contracte afectada per aquesta impossibilitat. Aquesta disposició té com a finalitat compensar el concessionari per la pèrdua d’ingressos i l’increment dels costos suportats, d’aquí que Gimeno Feliú (2020, p. 45) afirmi que aquesta norma és una assegurança legislativa a les pèrdues ocasionades temporalment en la concessió, fent que en aquest període no funcioni el repartiment de riscos[ii].

El pressupost per a la procedència del restabliment de l’equilibri econòmic del contracte va generar posicions i interpretacions oposades, unes més restrictives i altres menys restrictives (Sánchez Castro, 2021). Així, per exemple, a l’informe emès per l’Advocacia General de l’Estat d’1 d’abril de 2020, després de la consulta formulada per l’Advocacia de l’Estat en el Ministeri de Transports, Mobilitat i Agenda Urbana sobre la interpretació i aplicació de l’article 34 del RD Llei 8/2020, es va considerar que només és possible el restabliment de l’equilibri econòmic del contracte de concessió d’obres i concessió de serveis quan es compleix estrictament el supòsit de fet de la norma, bo i destacant que no existeix tal “impossibilitat” d’executar el contracte si l’autopista o autovia mantenen les condicions que els permeten continuar obertes al trànsit de vehicles i continua estant legalment permès. En una línia interpretativa una mica similar, Gimeno Feliú (2020, p. 42-43) considera que no sembla probable que en contractes de llarga durada, com són els concessionals, les mesures dictades per a atendre a la pandèmia de Covid-19 puguin tenir tal impacte que suposin la ruptura de l’equilibri econòmic del contracte. No obstant això, adverteix que la prerrogativa d’interpretació del contracte –no només del clausulat, sinó també de la necessitat o causa d’aquest– ha de permetre que aquests siguin adaptats a la nova realitat derivada de l’estat d’alarma.

D’altra banda, Tornos Mas (2020) estima que hi ha altres elements que han de ser considerats en el marc de la pandèmia de Covid-19, a saber:

1. Si el règim excepcional de reequilibri econòmic és únic i excloent, és a dir, en casos de no existir impossibilitat total o parcial de dur a terme la prestació del servei les parts han d’acudir al règim normal del tractament del reequilibri econòmic.
2. A quins mitjans pot acudir i quins són els més raonables, per a recompondre l’equilibri econòmic trencat, en cas que el dret al reequilibri sigui procedent.

Respecte a aquests aspectes, s’assenyala que el desequilibri econòmic del contracte pot mantenir-se, fins i tot després d’aixecar l’estat d’alarma, ja que el restabliment de la normalitat en l’activitat econòmica serà a llarg termini. Així les coses, caldria plantejar-se com s’aplicarà la normativa a una nova normalitat diversa de la situació pre-Covid-19.

En aquests casos, les administracions públiques i els tribunals de contractació pública han d’atenir-se als principis que regeixen la contractació pública en matèria de contractes concessionals, tot flexibilitzant el principi de risc i ventura en raó del principi de continuïtat del servei i la garantia de la qualitat de la seva prestació, atès que el contractista és un col·laborador de l’Administració. Per a això, les tècniques del factum principis del risc imprevisible i de la força major es converteixen en instruments legals que poden contribuir a aconseguir el fi d’interès general que és el manteniment de la prestació del servei amb la millor qualitat possible. Tornos Mas (2020) proposa que s’apliquin la normativa excepcional de l’article 34.4 del RD Llei 8/2020, que va establir un règim excepcional de manteniment de l’equilibri econòmic dels contractes de concessions d’obres i de serveis, en cas que sigui impossible la seva prestació; i igualment proposa aplicar la normativa ordinària, adequada a la realitat de cada moment, amb especial atenció a les teories del factum principis, del risc imprevisible i el principi del reequilibri econòmic ja esmentats. Per a això, cal entendre que, si per causes sobrevingudes i imprevisibles s’ha trencat l’equació financera, s’ha d’acudir a l’ajut del concessionari, atès que el reequilibri respon a la finalitat de satisfer l’interès públic.

Lazo Vitoria i López Mora han indicat que aquests dubtes interpretatius semblen haver quedat resolts amb les modificacions que es van fer a l’article 3.4.4 RD Llei 8/2020  mitjançant el RDL 17/2020, que va afegir un incís a l’últim paràgraf, segons el qual “la aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto a la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad”. Aquesta modificació permet afirmar que la “impossibilitat” no té caràcter absolut, sinó també parcial, en l’explotació de les obres o prestació del respectiu servei (2020, p. 171 i 175). Així mateix, la reducció de la demanda ha de considerar-se també com a causa de reequilibri, sense necessitat de determinades línies o freqüències que no hagin pogut ser objecte d’explotació, per tant, s’ha emprat una interpretació d’ “execució parcial” prou generosa (Gallego Córcoles, 2020, p. 439).

Quant a les modalitats per al restabliment de l’equilibri econòmic del contracte, el RDL 8/2020 preveu dos tipus de mesures: 1. Ampliació de la durada inicial del contracte fins a un màxim d’un 15 %, o; 2. Modificació de les clàusules de contingut econòmic incloses en el contracte. Així, respecte al règim general, s’eliminen alguns límits a l’ampliació del termini, atès que a l’àmbit de la LCSP l’ampliació dels terminis només és possible, en les concessions d’obres, quan la retribució del concessionari prové en més d’un 50 % de tarifes abonades pels usuaris, mentre que a les concessions de serveis han de respectar-se els límits màxims previstos legalment (Gallego Córcoles, 2020, p. 446)[iii].

Conclusions

L’assumpció del risc operacional per part del concessionari –com a centre del contracte de concessió i element característic d’aquest – continua generant discussions i dubtes interpretatius sobretot enfront del seu dret a l’equilibri econòmic del contracte i a les indemnitzacions corresponents, més encara enfront de la nova realitat econòmica, social i administrativa sorgida després de les crisis reiterades i de la pandèmia de Covid-19, els efectes de la qual encara es troben ben presents a llarg termini.

La procedència del dret al restabliment de l’equilibri econòmic del contracte, el contractista, prèvia sol·licitud, ha d’acreditar la realitat, efectivitat i import de les despeses. En aquest sentit, el RDL 8/2020 no estableix cap tràmit o procediment addicional, per la qual cosa s’han d’aplicar les regles generals sobre el reequilibri econòmic de les concessions.

Josep Ramon Fuentes i Gasó
Professor titular de Dret Administratiu, Universitat Rovira i Virgili
Director de la càtedra d’Estudis Jurídics Locals Màrius Viadel i Martin

Aquest apunt està vinculat a l’article El contrato de concesión de servicios. Un instrumento público prestacional en evolución publicat pel mateix autor al núm. 64 de la Revista Catalana de Dret Públic (juny 2022).

---

Bibliografia

Fernández Farreres, Germán. (2021). La distribución de riesgos en la ejecución de los contratos administrativos. Revista de Administración Pública, 216, 47-90.

Fonseca-Herrero Raimundo, Antonio Jesús. (2021). La ruptura del equilibrio del contrato y sus correcciones. Revista de Administración Pública, 216, 11-46.

Fuentes i Gasó, Josep Ramon. (2021). La concesión y el procedimiento administrativo: Dos instituciones administrativas en simbiosis. Tirant lo Blanch.

Fuentes i Gasó, Josep Ramon. (2022). El contrato de concesión de servicios. Un instrumento público prestacional en evolución. Revista Catalana de Dret Públic, 64, 122-139. https://doi.org/10.2436/rcdp.i64.2022.3757

Gallego Córcoles, Isabel. (2020). El impacto de la crisis del COVID-19 sobre los contratos públicos en vigor. Anuario del Gobierno Local, 1, 419-446.

Gimeno Feliú, José María. (2013). Las nuevas directivas –cuarta generación– en materia de contratación pública. Hacia una estrategia eficiente en compra pública. Revista Española de Derecho Administrativo, 159, 39-106.

Gimeno Feliú, José María. (2020). La crisis sanitaria COVID19 y su incidencia en la contratación pública. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 86-87, 42-53.

González Ríos, Isabel. (2018). La indefinición normativa del concepto de servicios de interés general y su ámbito material. Dins Isabel González Ríos(dir.), Servicios de interés general y protección de los usuarios: educación, sanidad, servicios sociales, vivienda, energía, transportes y comunicaciones electrónicas (p. 25-579).  Dykinson.

Hernández González, Francisco. (2018a). La Nueva Concesión de Servicios. Estudio del Riesgo Operacional. Aranzadi.

Hernández González, Francisco. (2018b). El riesgo operacional en los contratos públicos locales. Anuario de Derecho Municipal, 12, 129-164.

Huergo Lora, Alejandro. (2018). Skin in the game: riesgo operacional y responsabilidad patrimonial administrativa. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 74, 20-33.

Lazo Vitoria, Ximena, y López Mora, María Eugenia. (2020). Reequilibrio económico de las concesiones en tiempos de COVID-19. Dins José María Gimeno Feliú (dir.), Observatorio de los contratos públicos 2019 (p. 169-192). Aranzadi.

López Mora, María Eugenia. (2019). El nuevo contrato de concesión: el riesgo operacional. Atelier.

Pérez de los Cobos Hernández, Elisa. (2022). El reequilibrio económico tras la suspensión ad hoc de los contratos de concesión de servicios de restauración en tiempos de COVID-19. Revista General de Derecho Administrativo, 60, 1-58.

Pérez de los Cobos Hernández, Elisa. (2023). Covid-19 y contratos de concesión de servicios: El requilibrio económico tras la suspensión del contrato. Tirant lo Blanch.

Sánchez Castro, Juan David. (2021). Remedios frente al impacto de la crisis de la covid-19 en los contratos de concesión de obras y concesión de servicios. CEFLegal: revista práctica de derecho. Comentarios y casos prácticos, 241, 75-108.

Tornos Mas, Joaquín (2020, 8 de juny). Covid-19, contratos concesionales y reequilibrio económico.  Observatorio de Contratación Pública.

[i] Aquest treball s’ha realitzat com a membre del grup de recerca Territori, Ciutadania i Sostenibilitat de la Universitat Rovira i Virgili, reconegut com a grup de recerca consolidat i que compta amb el suport del Departament de Recerca i Universitats de la Generalitat de Catalunya (2021 SGR 00162). ORCID ID 0000-0003-3938-8172.

[ii] Cal advertir que el mecanisme contingut a l’article 34.4 del RD Llei 8/2020 s’aparta de la figura del reequilibri econòmic del contracte prevista a la LCSP, article 290. En efecte, en la seva “concepció tradicional” cerca “l’honesta equivalència entre el que es concedeix al concessionari i el que se li exigeix, que és el que es diu l’equivalència comercial, l’equació financera del contracte de concessió” (STS de 21 de febrer de 1998 i 19 de setembre de 2000), mentre que el mecanisme esmentat cerca atendre l’excepcional situació ocasionada per la Covid-19 i els efectes perniciosos que en deriven. És a dir, en el marc de “la crisis sanitaria el riesgo operacional del concesionario decae, permitiendo el reequilibrio económico del contrato. Se trata de una situación de excepcionalidad tal que, como reconoce Gimeno Feliú, desplazaría el reparto de riesgos” (Pérez de los Cobos Hernández, 2022, p. 30-31).

[iii] L’informe 34/2020, d’11 de febrer de 2021, de la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat va reconèixer que l’ampliació del termini del contracte prevista a l’article 34 esmentat per al restabliment de l’equilibri econòmic dels contractes de concessió pot aplicar-se als contractes que hagin estat prorrogats, essent possible ampliar el termini més enllà del previst inicialment i del que s’hagi afegit mitjançant les pròrrogues acordades conforme a dret.