La mediació intrajudicial en l’àmbit contenciós administratiu és una realitat cada vegada més estudiada i implantada, encara que quedi molt camí per recórrer. En aquest sentit, més enllà de les experiències positives que s’han efectuat en alguns tribunals superiors de justícia, el Consell General del Poder Judicial ha elaborat un protocol de mediació a la Jurisdicció Contenciosa Administrativa, i també ha elaborat un protocol el Gabinet Jurídic de la Generalitat de Catalunya.

No obstant, el que plantejaré és un pas previ, segurament necessari i menys tractat: la mediació en la via administrativa. Tot i que aquesta ja ha estat tractada per autors com Joaquín Tornos Mas, Gerardo Carballo Martínez, Marta García Pérez o Lucía Casado Casado, entre d’altres.

L’anàlisi que es planteja no és només des del punt de vista de la normativa actual, sinó que també proposa una modificació d’aquesta normativa.

Ja fa molts anys que la doctrina i la mateixa normativa de procediment administratiu afirma que l’Administració pública en general representa i actua en virtut d’uns interessos supraindividuals: els interessos col·lectius. Així, l’article 103 de la Constitució preveu:

1. L’Administració pública serveix amb objectivitat els interessos generals i actua d’acord amb els principis d’eficàcia, jerarquia, descentralització, desconcentració i coordinació, amb submissió plena a la llei i al dret.

Això provoca que l’Administració gaudeixi d’unes prerrogatives davant l’administrat. Aquesta actuació, moltes vegades pot provocar col·lisions amb els interessos particulars, i en un estat social i democràtic de dret com el nostre és essencial vetllar pels drets dels ciutadans. Una de les principals garanties de l’administrat davant l’actuació de l’Administració és precisament l’existència d’un procediment al qual se l’ha de sotmetre, procediment que alhora és garantista dels drets dels tercers que entren en contacte amb l’Administració, i al mateix temps, garantia de l’interès públic.

La Llei 30/1992 ja preveia que els models administratius s’han de construir sempre en funció dels ciutadans, i no a l’inrevés. I aquest és un canvi de mentalitat important que encara s’ha d’implantar entre els diferents operadors de l’Administració, que moltes vegades veuen la ciutadania com a part oposada i intenten utilitzar les normes de procediment en contra seva.

I entre els principis generals de l’actuació del sector públic, definits a l’article 3 de la Llei 40/2015, de règim jurídic del sector públic, hi trobem els següents:

–  Servei efectiu als ciutadans
–  Simplicitat, claredat i proximitat als ciutadans
–  Participació, objectivitat i transparència
–  Racionalització i agilitat de procediments i activitats de gestió
–  Principi de bona fe i de confiança legítima en l’actuació de l’Administració

Bona fe: bàsicament es materialitza en el fet que l’Administració no pot actuar en contra dels seus propis actes. Altres situacions serien l’ús desmesurat de les normes de procediment per impedir o interrompre una resolució.

Confiança legítima: l’actuació de les administracions públiques no pot ser alterada arbitràriament. Es reforça i es positivitza així el principi d’interdicció de l’arbitrarietat en l’actuació de l’Administració.

En definitiva, sembla que es busqui un camí de confiança entre Administració i administrat. Però sigui per qüestions culturals, per la història recent del país o per la incorrecta actuació d’algunes administracions, encara ens movem en el camp de la desconfiança mútua, desconfiança que afecta les relacions de les administracions entre elles i amb la ciutadania, i a la inversa.

Davant aquest panorama, de segur que la mediació en l’àmbit administratiu pot ser un instrument idoni per apropar ciutadania i Administració, per generar confiances actualment inexistents, per generar eficiència i eficàcia, estalviant tràmits i malbaratament de recursos innecessaris.

Per tant, el que intentaré és analitzar la possibilitat i/o necessitat de la mediació en l’àmbit administratiu. I potser un punt important de partida són els articles 3.2 del Codi civil i 111.9 del Codi civil català, segons els quals “l’equitat s’ha de tenir en compte en l’aplicació de les normes, si bé els tribunals només poden fonamentar llurs resolucions exclusivament en l’equitat quan la llei ho autoritza expressament.”

O sigui, potenciar l’equitat, allò que és just, en l’aplicació de la norma. I això es podria assolir a través de la mediació, sigui tant en l’exercici de potestats reglades com discrecionals, com analitzarem més endavant. En aquest espai cèntric de l’equitat com a punt central de la mediació s’hi pronuncia clarament Gerardo Carballo.

El punt de partida normatiu vigent en l’actualitat el trobaríem als articles 86 i 112 de la Llei 39/2015, de procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPACAP):

Artículo 86. Terminación convencional
1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que, en su caso, prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.
2. …
3. …
4. Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos, ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios, relativas al funcionamiento de los servicios públicos.
5.  En los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, el acuerdo alcanzado entre las partes deberá fijar la cuantía y modo de indemnización de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla establece el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

 Artículo 112. Objeto y clases.
1. …
2. Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a las personas y a los interesados en todo procedimiento administrativo.
En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para el interesado.
La aplicación de estos procedimientos en el ámbito de la Administración Local no podrá suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los órganos representativos electos establecidos por la Ley.
3. …
4. …

Pel que fa al primer, sembla molt limitat a l’exercici de competències discrecionals (així s’ha interpretat la condició que els convenis ho siguin sobre matèries susceptibles de transacció) i sobre matèries que així es prevegi en algun instrument normatiu (“con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que, en su caso, prevea la disposición que lo regule”).

I l’aplicació del segon és pràcticament nul·la, ja que requereix una llei que ho habiliti, tot i que es podria arribar a considerar intranscendent si fem una remissió genèrica a l’article 86, també aplicable davant recursos interposats contra resolucions administratives, com defensa Gerardo Carballo.

A partir d’aquí proposo una doble anàlisi:

1. Possibilitat actual de sotmetre l’actuació administrativa a mediació
2. Canvis normatius necessaris per possibilitar la incorporació de la mediació en l’àmbit administratiu

1.Possibilitat actual de sotmetre l’actuació administrativa a mediació

No faré referència a la mediació com a substitució de recursos administratius de l’article 112, perquè requereixen una habilitació legal. Per això, serà una de les qüestions que es tractaran com a necessitat de modificació normativa.

La previsió legal que habilita la mediació en l’àmbit administratiu és l’article 86 LPACAP, que regula els acords que poden tenir la consideració de finalitzadors del procediment. Els requisits serien:

– Que no siguin contraris a l’ordenament jurídic
– Sobre matèries susceptibles de transacció
– Que tingui per objecte satisfer l’interès públic
– Amb l’abast, efectes i règim jurídic de la disposició que els creï o reguli
– Poden ser

· Finalitzadors
· Previs
     > Vinculants
     > No vinculants

– No suposin alteració de les competències atribuïdes als òrgans administratius

Faré especial incidència a matèries, norma de regulació i part del procediment (instrucció o resolució).

a. Matèries

La norma especifica clarament que sigui sobre matèries susceptibles de transacció. Una part de la doctrina ha defensat que això exclou de la mediació l’exercici de potestats reglades i la part reglada de les discrecionals. En aquest sentit, s’ha pronunciat la STSJ de Canàries, de 7 de setembre de 1988 (RJCA 1988/3083), Joaquin Tornos Mas o Juan Luís Beltrán Aguirre (aquest últim només pel que fa a activitats plenament reglades). Però hi ha altres sectors doctrinals, com Gerardo Carballo Martínez o Maria Ángeles González Bustos, que defensen tot el contrari. Fins i tot González Bustos afirma que no es pot excloure cap matèria i que s’haurà d’estar a les prohibicions del legislador i a les característiques de l’assumpte.

Particularment, no diria que l’exclusió ho està en la naturalesa de les potestats que s’exerceixen (reglades o discrecionals), sinó en l’àmbit material afectat d’aquestes.

Per exemple, la contractació és exercici discrecional. Però no es pot mediar sobre la concreció dels plecs de clàusules administratives, dels plecs de prescripcions tècniques, del projecte, dels criteris d’adjudicació o de la mateixa adjudicació. Ara bé, sí que es pot fer en relació amb l’execució (correcta o no), la resolució contractual o la liquidació del contracte.

Tampoc es pot mediar sobre el fet de concedir o denegar una llicència, competència reglada. Però sí, per exemple, sobre els costos d’urbanització associats a aquesta, o en l’aplicació de paràmetres urbanístics.

En conseqüència, com que la mediació és voluntària, serà en cada cas l’òrgan competent de l’administració afectada el que haurà d’analitzar si la qüestió que es vol posar a mediació n’és susceptible.

b. Norma de regulació

L’article 86 LPACAP especifica que el pacte ho ha de ser amb l’abast, efectes i règim jurídic de la disposició que els creï o reguli. Una part de la doctrina defensa que això equival a una reserva de llei. No obstant, opino que la norma és clara: parla de disposició i, per tant, ho pot ser perfectament un reglament, sigui local, autonòmic o estatal.

O sigui, hi ha d’haver una norma que fixi l’abast, els efectes i règim jurídic de la mediació. Això amb el benentès que es vulgui implantar un sistema de mediació. Si es tracta de supòsits concrets i individualitzats, l’article 86 LPACAP ja conté regulació suficient per a l’acabament convencional a través d’una mediació.

c. Part del procediment afectat

Si es compleixen tots els requisits previstos a l’article 86 LPACAP, la mediació podria comportar la finalització del procediment mitjançant pacte o incardinar-se en el procediment.

Si té caràcter finalitzador, aquest pacte haurà de ser aprovat per l’òrgan que en tingui la competència. Per aquest mateix motiu, entenc que el resultat de la mediació no pot ser en cap cas vinculant, ja que el pacte que se’n desprengui haurà de ser aprovat sempre per part de l’òrgan competent. No obstant, autors com Maria Ángeles González Bustos defensen el caràcter vinculant de la mediació. Caràcter que li nega Beltrán Aguirre, que en qualsevol cas requereix sempre un acord de l’administració aprovant-ho. En tot cas, s’haurà de veure el desenvolupament normatiu en relació amb el seu caràcter vinculant o no.

En els dos supòsits s’hauran de tenir en compte les parts de la instrucció de l’expedient que siguin preceptives i que no es poden evitar: tràmits d’informació pública o informes preceptius, per exemple.

També s’ha de tenir en compte que la proposta final només es pot separar dels informes preceptius de forma correctament motivada (article 35 LPACAP). Aquesta motivació s’haurà de tenir en compte en la mediació.

2. Proposta de canvis normatius

Considero una evidència que s’ha de potenciar la mediació en l’àmbit administratiu, i que aquest pot ser un element clau per apropar el ciutadà a l’Administració, per imposar un clima de confiança mutu. Per això, crec que cal modificar els articles 86 i 112 LPACAP.

I la modificació s’ha de fer amb la generalització de la mediació com a element a incorporar en la tramitació dels procediments administratius, o com a element generador de pactes de finalització del procediment. I això, amb uns requisits similars als exposats a l’article 86 LPACAP:

– Que no siguin contraris a l’ordenament jurídic
– Sobre matèries susceptibles de transacció, especificant aquest concepte
– Que tingui per objecte satisfer l’interès públic
– Amb l’abast, efectes i règim jurídic de la disposició que els creï o reguli, concretant que pot ser una disposició reglamentària
– Que no suposin alteració de les competències atribuïdes als òrgans administratius. O sigui, que els pactes els hagi d’aprovar l’òrgan competent

Per tant, no caldria una modificació profunda de l’article 86, sinó un aclariment i especificació de la mediació.

Pel que fa a l’article 112, crec que s’hauria de preveure la generalització de la substitució del recurs per la mediació, sempre que es tracti de matèries susceptibles de mediació d’acord amb l’article 86, i amb efectes suspensius del termini de presentació de recursos.

També s’hauria de revisar normativa sectorial que pugui preveure actuacions contràries a la mediació. Per exemple, la Llei 33/2003, de 3 de novembre, de patrimoni de les administracions públiques, que prohibeix la transacció o arbitratge sobre béns patrimoni de l’Estat, o la Llei 47/2003, de 26 de novembre, general pressupostària, que ho prohibeix amb relació als drets de la Hisenda Pública.

Joan Anton Font Monclús
Secretari general de l’Ajuntament de Tarragona, doctor en Dret i professor associat de la URV de Tarragona

Aquesta publicació és resultat del projecte d’R+D+i “El nuevo rol de la ciudadanía ante la justicia administrativa: la regulación y la implementación de la mediación como sistema de prevención y resolución de conflictos” (referència PID2020-112688GB-100), finançat per MCIN/ AEI/10.13039/501100.

---

Bibliografia

Beltrán Aguirre, José Luis. (2014). Una apuesta por la mediación administrativa. Revista Aranzadi Doctrinal, 3, 155-166.

Carballo Martínez, Gerardo. (2008). La mediación administrativa y el Defensor del Pueblo. Thomson-Aranzadi.

González Bustos, María Ángeles. (2019). La mediación como instrumento de innovación de las relaciones entre ciudadanos y administración. Revista Española de Derecho Administrativo, 196, 111-142.

Tornos Mas, Joaquín. La mediación en el derecho administrativo. Jornada de mediació administrativa a Catalunya. UOC, 22.01.2019.