En primer lloc, voldria agrair al professor Dr. Joan-Pere López Pulido la proposta d’elaborar la present entrada, la qual m’ha permès conèixer amb gran detall aquesta temàtica tan innovadora, que ha sigut analitzada amb molta precisió, des de moltíssims més angles dels que havia pogut preveure abans de la seva lectura. L’autor és, actualment, director de l’Assessoria Jurídica de l’Ajuntament de Sant Feliu de Llobregat, així com professor associat de Dret Administratiu de la Universitat de Barcelona, ​​i compta amb una dilatada trajectòria professional en diferents administracions públiques i com a docent i investigador a la universitat.

Entrant, ara sí, en el contingut de l’obra Perspectiva cognitiva y nudge público. La actuación conductual de los poderes públicos (Thomson Reuters-Aranzadi, 2023), respon a la construcció i la integració d’un concepte, el nudge. És un terme de difícil traducció (empenta que crida l’atenció, o empenta suau) desenvolupat pel jurista Sunstein i l’economista premi Nobel Thaler,[1] bevent de les aportacions dels psicòlegs Kahneman i Tversky, que van analitzar les possibilitats de millora de la gestió i de les organitzacions públiques que ofereix, així com els límits i orientacions que existeixen pel dret vigent.[2]

El nudge (públic) a través del qual rebem una informació proporcionada per una font creïble que influeix, de manera més conscient o inconscient, sobre la nostra llibertat d’elecció. Si aquest és aplicat de forma quirúrgica en determinats sectors d’activitat, pot esdevenir un mecanisme amb un impacte potencial en l’economia, en el medi ambient o en un context de crisis energètica i climàtica.

Al respecte, el nostre ordenament jurídic ha emprat aquest mecanisme, entre d’altres, en el sector energètic, amb el benentès que totes les comercialitzadores d’energia elèctrica i de gas natural han d’incloure a les factures de potència contractada menor o igual a 15 kW, en un lloc visible i identificat clarament, la informació sobre el consum mitjà dels consumidors que comparteixin el mateix codi postal, en concordança amb els articles 8 i 9 del Reial decret llei 18/2022, de 18 d’octubre, pel qual s’aproven mesures de reforç de la protecció dels consumidors d’energia. De la mateixa manera ho podria ser l’etiquetatge sobre eficiència energètica tant en electrodomèstics com en immobles, ja que faciliten informació, ràpida i gràfica, de la qualitat d’un bé per a la seva adquisició. També ho serien aquells mecanismes o tècniques aplicades a la planificació urbanística, quan s’empren mesures que incideixen en les conductes de les persones sobre l’ús que fan de l’espai públic, sense esdevenir, aquests mecanismes, normes d’obligat compliment, ni derivar-se’n conseqüències de caràcter sancionador en cas de no observar-se.

Ara bé, tal com s’apunta en aquesta obra, si els nudges fossin instruments merament innocus i no comportessin cap mena de risc serien irrellevants des d’una perspectiva jurídica. Per tal que els nudges estiguin dissenyats específicament per preservar la llibertat d’elecció, és necessària la construcció d’un règim de garanties, que configuri paràmetres jurídics que possibilitin el control judicial, i aquest és un dels aspectes que s’analitzen en aquesta obra, així com el règim jurídic de la intervenció administrativa mitjançant la tècnica del nudge, segons el qual ha denominat “arquitectura de l’elecció”. Aquesta arquitectura, amb paraules de l’autor, es pot concebre com el disseny de l’acció pública que intervé en un procés de decisió, mitjançant la incitació sobre la funció cognitiva, a partir de dades analítiques, sobre la racionalitat en la conducta de l’individu, que pot ser limitada i, en tot cas, previsible, a partir de l’evidència científica basada en estudis empírics. En definitiva, tal com ha exposat l’autor, la finalitat de l’actuació dels poders públics, des d’una òptica de caràcter conductual, és corregir les decisions errònies dels individus, motivades per les heurístiques i els biaixos cognitius que els puguin ser perjudicials, sempre respectant la seva llibertat d’elecció, per a la consecució d’una finalitat pública d’interès general que els beneficiï.

En referència a l’esquema metodològic, el llibre s’estructura a partir d’un estudi preliminar elaborat pel catedràtic de Dret Administratiu Dr. Vicenç Aguado i Cudolà, un apartat introductori, tres parts amb onze capítols, entre altres apartats i annexos.

La primera de les parts tracta la perspectiva cognitiva, el nudge públic, i l’actuació conductual dels poders públics; fa una anàlisi de les ciències conductuals en l’àmbit de l’alimentació i se centra en un supòsit característic de nudge públic, com és el denominat semàfor nutricional, que trobem als productes que es comercialitzen a les botigues i supermercats. El Nutri-Score, unes etiquetes segons les quals podem escollir els aliments amb criteris saludables, té com a objectiu incitar hàbits d’alimentació saludable a Espanya, com a element rellevant del dret a la salut.

Tal com s’exposa en aquesta obra, les eines conductuals en què es manifesta la tècnica del nudge es projecten de manera transversal en sectors molt diversos. En aquest sentit, la Unió Europea, en el Dictamen del Comitè Econòmic i Social Europeu titulat “Integrar els nudges a les polítiques europees” (2016), ha identificat com a rellevants per a les ciències del comportament la competència del mercat, la protecció del consumidor, l’ocupació, l’energia, el medi ambient, la sanitat, les finances, els impostos i el transport. Així, la sanitat, o de manera més general el dret a la salut, constitueix un d’aquests sectors rellevants, essent palès que sense una alimentació adequada no podem tenir una bona salut.

A banda de tot el que s’acaba d’indicar, resulta rellevant destacar que entre els objectius de desenvolupament sostenible fixats per l’Agenda 2030 de les Nacions Unides trobem el de fam zero, que inclou la lluita contra la malnutrició, la qual es pot produir tant per manca d’aliments com per consum de productes no saludables, o bé per supeditar l’alimentació a determinats cànons de bellesa, que produeixen determinats tipus de trastorns alimentaris. Aquí és on pot entrar en joc, precisament, el semàfor nutricional.

A la segona part, s’analitza l’establiment del règim de garanties des de la perspectiva del dret administratiu, davant l’actuació conductual de les administracions públiques. Ens trobem així amb un intent de sistematització de tipologies funcionals de l’activitat administrativa; en una integració de les formes jurídiques que es materialitzen des de les figures clàssiques d’acte, contracte o norma, en la relació jurídica administrativa, a partir de l’establiment de drets i obligacions recíproques; en un concepte abstracte, però més ampli, d’actuació de l’Administració, on s’evidencia un procés de transformació de l’acció administrativa, a través d’actuacions informals, on encaixaria la tècnica del nudge públic.

Sobre aquesta actuació de l’Administració, el legislador espanyol ha establert un control judicial, unificant conceptualment formes jurídiques i modalitats o tipologies d’actuació de l’Administració, segons l’expressió d’una voluntat. En aquest sentit, a l’exposició de motius de la Llei de la jurisdicció contenciosa administrativa es manifesta que no tota l’actuació administrativa, com és notori, s’expressa mitjançant reglaments, actes administratius o contractes públics, sinó que també es manifesta a través de l’activitat prestacional, les activitats negociables, les actuacions materials, les inactivitats o omissions d’actuacions degudes, les quals expressen també la voluntat de l’Administració. Totes elles han d’estar sotmeses en tot cas al sotmetiment de la llei i al control de la jurisdicció. Control que, en el pla material, estaria presidit per la interdicció de l’arbitrarietat, la prohibició de l’abús o la desviació de poder i l’exigència de conformitat amb el sistema de l’acció administrativa concreta. La característica inherent a la funció administrativa és l’objectivitat, com a equivalent a la imparcialitat o neutralitat, de manera que qualsevol activitat s’ha de desenvolupar en virtut de pautes estereotipades, exemptes de criteris subjectius.

I en aquest encaix constitucional s’insereix el nudge públic, que, tal com s’ha anticipat, no es correspon amb un acte administratiu, ni amb un contracte, ni amb un conveni, ni amb una norma. Tots són instruments jurídics que formen part, o són conseqüència i resultat, de la tramitació d’un procediment i incideixen directament en l’esfera jurídica dels individus, en el marc de les seves relacions amb les administracions públiques. Relacions aquestes que es troben protegides, de forma reactiva, pel sistema de recursos i control jurisdiccional i, de forma preventiva, pel mateix procediment en el disseny de l’arquitectura de l’elecció, com expressió de la subjecció a la llei i al dret de l’actuació de l’Administració.

En canvi, el nudge es posiciona com una fórmula informal d’actuació de caràcter conductual, la qual té com a element comú, amb les diferents modalitats o tipologies en què es manifesta l’activitat administrativa, que sorgeix de l’ordenació normativa directiva per part dels poders públics, del comportament d’individus i col·lectius, com a tècnica orientada a la realització efectiva de l’interès general, sotmès a les finalitats que la justifiquen, dissenyada amb paràmetres de discrecionalitat.

La tercera part d’aquesta obra se centra en el dret a una alimentació saludable, tal com s’ha anticipat, en el model de semàfor nutricional (Nutri-Score), com actuació conductual de l’Administració general de l’Estat.

La importància que hi hagi una informació clara, coherent i contrastada per a l’adopció de decisions saludables ha estat posada en relleu per la Comissió Europea entre els objectius de l’estratègia europea sobre problemes de salut relacionats amb l’alimentació, el sobrepès i l’obesitat. Aquests objectius també es poden trobar dintre de l’arquitectura constitucional del dret de protecció a la salut, als articles 15, 41 i 43. A més, resulta rellevant destacar l’existència del dret internacional a la salut, tal com s’ha exposat tant per la doctrina[3] com per l’Organització Mundial de la Salut, el qual supera l’àmbit nacional, està disponible per a tothom de forma no excloent i no rival i, per tant, es podria considerar com a bé públic global.

En aquest sentit, l’autor analitza la possible acció de reclamació de la responsabilitat patrimonial de l’Estat i l’exigibilitat dels drets reconeguts en tractats i convenis internacionals, vàlidament celebrats i ratificats per l’Estat espanyol, quant a les obligacions positives que se’n deriven, quan l’actuació o passivitat de l’Administració pugui comportar una vulneració dels drets o obligacions reconeguts per aquests, o a les resolucions i dictàmens dels organismes internacionals de què forma part, i que permeten interpretar l’abast de la configuració legal dels drets i llibertats públiques incorporats a l’ordenament jurídic espanyol, en l’àmbit del dret a la protecció de la salut i la seva projecció en el dret a una alimentació saludable.

Prossegueix aquesta part amb l’anàlisi de les declaracions nutricionals i de propietats saludables dels aliments, en el context del dret de la Unió Europea en genera i, en particular, segons el que estableix el Reglament (CE) número 1924/2006 del Parlament Europeu i del Consell, de 20 de desembre de 2006, relatiu a les declaracions nutricionals i de propietats saludables als aliments, amb el benentès que qualsevol missatge o representació que no sigui obligatori d’acord amb la legislació de la Unió Europea o nacional, inclosa qualsevol forma de representació pictòrica, gràfica o simbòlica, que afirmi, suggereixi o doni a entendre que un aliment té unes característiques específiques, es pot inserir en el terme “declaració nutricional”. Aquestes declaracions poden afectar la presa de decisions dels consumidors, i és precisament aquí on entra la rellevància del semàfor nutricional i la intervenció administrativa mitjançant la tècnica del nudge, per garantir l’autodirecció informativa a través de l’etiquetatge, per reforçar i orientar la presa de decisions saludables en l’alimentació.

En fi, no és procedent revelar més detalls sobre el contingut d’aquesta nova publicació, per permetre que el lector interessat pugui anar descobrint les seves valuoses aportacions, que són moltes.

I per concloure aquesta ressenya, voldria aprofitar l’avinentesa per introduir una reflexió de fins a quin punt les entitats del sector públic en general i dels sectors sanitari (hospitals), educació (escoles) i universitats podrien introduir el semàfor nutricional en el marc de la protecció de la salut. Dita actuació pública podria conduir a una alimentació adequada i saludable, i es podria escometre a través del disseny de models de compra pública alimentària sostenible i saludable, per tal de contribuir de forma responsable, o si es vol, estratègica, en la consecució dels objectius de desenvolupament sostenible per a l’horitzó 2030.

En aquest sentit, la introducció de valoracions elevades en l’escala del Nutri-Score, per exemple, com a criteri d’adjudicació, o com a condició especial d’execució d’un contracte del sector públic, pot esdevenir un aliat cabdal, a fi i efecte que els consumidors finals dels productes alimentaris prenguin decisions més informades a l’hora de destinar els seus recursos, dintre d’aquests àmbits, i contribueixin en la millora de la salut, com a bé públic global.

Ernest Alemany Selle
Lletrat del Servei Català de la Salut i doctorand de Dret Administratiu (Universitat de Barcelona)

---

[1] Leonard, Thomas C., Thaler, Richard H., i Sunstein, Cass R. (2008). Nudge: Improving decisions about health, wealth, and happiness. Constitutional political economy, 19(4), 356-360.

[2] Ponce Solé, Juli. (2018). Derecho administrativo, ciencias conductuales y nudging en la gestión pública. Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, 15, 8-27.

[3] Seuba Hernández, Xavier. (2010). La protección de la salud ante la regulación internacional de los productos farmacéuticos. Marcial Pons. [p. 37-44].