Hasta una discutida reforma de la legislación estatal de 1990, prácticamente en todas las comunidades autónomas se aplicaba la misma normativa urbanística. El debate acerca de la reforma, en aquel entonces, alumbró la diversidad, relativa, que hoy rige el urbanismo en cada territorio. Esa diversidad movió al Estado, sin embargo, a reconstruir su competencia en la materia sobre competencias diversas, básicas en su mayoría, que vienen condicionando aspectos muy relevantes en esta materia. En el ámbito energético el Estado cuenta, como es bien sabido, con competencias básicas, pero no exclusivas. También las comunidades autónomas tienen competencias en esta materia. Sin embargo, en la práctica totalidad de ellas rige la normativa estatal, de directa aplicación o supletoria. Sin embargo, algunas comunidades han empezado a legislar, como han hecho Cataluña o, como aquí se expone, Aragón. Y lo han hecho movidas no tanto por un debate provocado por la normativa estatal, sino por la ausencia de reformas efectivas, incluso incumpliendo directivas vencidas, por parte del legislador estatal.

Aragón ha venido desarrollando una actividad normativa y gestora en materia energética especialmente intensa en los últimos años. Frenada radicalmente la instalación de nuevas plantas de generación a partir de fuentes renovables desde 2010, por razones comunes a todo el país y específicas de la comunidad, esta se activó con gran dinamismo en 2016, merced al nuevo impulso a la generación renovable proporcionado por el Estado y a la aprobación del Decreto Ley 2/2016, de 30 de agosto, de medidas urgentes para la ejecución de las sentencias dictadas en relación con los concursos convocados en el marco del Decreto 124/2010, de 22 de junio, y el impulso de la producción de energía eléctrica a partir de la energía eólica en Aragón. Hoy cabe afirmar que precisamente la sustitución del anterior sistema concurrencial aragonés de asignación de capacidad, que tenía un fuerte componente de discrecionalidad que provocó su bloqueo, por un nuevo sistema reglado, basado en prioridad temporal objetiva, y absolutamente transparente, contribuyó decisivamente a ello. Posteriormente, la Ley 1/2021, de 11 de febrero, de simplificación administrativa, extendió en su título quinto ese régimen al de la generación a partir de otras fuentes renovables, cogeneración y residuos, extendiendo así en Aragón carácter reglado, objetivo y transparente a todas las tecnologías de generación renovable. De nuevo la reforma realizada por Aragón contribuyó a dinamizar el sector de generación, que es hoy uno de los más pujantes de todas las comunidades autónomas.

Poco había hecho el Estado para dinamizar la gestión o mejorar procedimientos, anclado en la ley del sector eléctrico de 2013, sin tomar en consideración la mayoría de las relevantes novedades introducidas por la normativa europea, especialmente en las directivas de 2018 y 2019, todavía hoy pendientes de incorporación en aspectos esenciales. Cabe afirmar hoy que, de acuerdo con los tratados y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, directivas no incorporadas sobre el sector eléctrico, el autoconsumo y las energías renovables están ya surtiendo efecto directo y desplazando normas básicas muy relevantes, como las atinentes a líneas directas, de la no actualizada legislación estatal. Es más, frente a lo que establece todavía hoy la normativa estatal con carácter general, y de forma mucho más clara la aragonesa, el Estado ha optado por generalizar los sistemas de concurso para la asignación de capacidad, ya sea ordinario, ya de transición justa, lo cual ha supuesto, en la práctica, una moratoria en la asignación de nueva capacidad de evacuación y, a la postre, su judicialización en el único concurso realizado hasta la fecha, el de transición justa de Andorra.

En este contexto, el Gobierno de Aragón aprobó, en uso de las competencias autonómicas de desarrollo legislativo y ejecución en el ámbito energético y de planificación de la actividad económica y promoción del desarrollo económico de la región, el Decreto Ley 1/2023, de 20 de marzo, de medidas urgentes para el impulso de la transición energética y el consumo de cercanía en Aragón. Mediante dicha norma se pretende impulsar en Aragón una política energética propia, en el marco de la normativa básica y del sistema eléctrico nacional en ella configurado. Sus objetivos generales serían promover las nuevas formas de consumo y autoconsumo que favorecen un menor precio de la energía generada y consumida localmente, asegurando la sostenibilidad del modelo resultante, que preservaría siempre la función de garantía y las normas fijadas por el Estado, de acceso a las redes actuales. La norma aragonesa plantea, en definitiva, favorecer formas de consumo y autoconsumo complementarias de la red que permitan abaratar la factura eléctrica a la ciudadanía y empresas.

La norma aragonesa, como cabía esperar, ha sido objetada por el Estado, que ofreció a la comunidad iniciar negociaciones para resolver las discrepancias manifestadas en relación con los artículos 4, 5, 6, 7, 12, 13, 19, 22, 33, 34, 36, 38, 39, 40, 53, 59, las disposiciones adicionales tercera, cuarta y quinta, y la disposición transitoria tercera del Decreto Ley 1/2023, de 20 de marzo, del Gobierno de Aragón, de medidas urgentes para el impulso de la transición energética y el consumo de cercanía en Aragón. Así lo acordó la Comisión Bilateral de Cooperación Aragón-Estado el 19 de junio de 2023, publicada el 14 de julio de 2023, de modo que el plazo de interposición del recurso de inconstitucionalidad finará el próximo 22 de diciembre. A mi juicio, el Estado, al tiempo que en su nota adjunta a la invitación de inicio de negociaciones obvia los efectos del incumplimiento de su deber de incorporar el derecho de la Unión, pese a las advertencias de la Comisión, plantea argumentos ora generales, ora imprecisos, y no formula objeciones a diversos preceptos de la norma aragonesa que abordan cuestiones esenciales para el debate competencial planteado.

La norma aragonesa parte de la distinción, clara en el derecho de la Unión, entre el consumo de cercanía, o proximidad, complementario del de la red, y el autoconsumo. El primero se basa en el suministro mediante líneas directas, complementario a la red y que no puede impedir el acceso a las redes del consumidor, mientras que el autoconsumo, según la normativa básica, puede servirse, también, de líneas directas, aunque estas no son siempre necesarias. En este punto, el artículo 5 del Decreto Ley regula las líneas directas conforme a lo previsto en la Directiva 2019/944, no incorporada por el Estado, distinguiendo el régimen aplicable a líneas directas según formen parte o no de sistemas de autoconsumo, distinción que, lógicamente, traslada a su régimen jurídico en el artículo 10, no objetado por el Estado. El Estado, frente al citado artículo 5, que, sin objetar la posible declaración de utilidad pública de líneas directas que formen parte de instalaciones de autoconsumo, niega la distinción aragonesa esgrimiendo el artículo 42 de la ley del sector eléctrico, que pudiera hallarse parcialmente desplazado por la Directiva 2019/944. El Estado también recurre, por conexión, pero sin mayores argumentos, los artículos 6, meramente ejemplificativo, y 7, que incorpora al derecho aragonés, en el marco de las competencias autonómicas, contenidos literales de la Directiva 2019/944.

Aborda el Decreto Ley 1/2023, tras establecer en su artículo 12 el derecho de productores y consumidores a construir y operar líneas directas que discurran íntegramente por el territorio de la comunidad, en línea con lo previsto en la normativa de la Unión y el vigente marco competencial en España, la regulación del autoconsumo sin excedentes, individual o colectivo, para aprovechar plantas de generación concebidas como instalaciones próximas de red interior, unidas en su caso mediante líneas directas, que no precisan permisos de acceso y conexión y que, conectadas a un consumidor o consumidores, carecerían de capacidad alguna de vertido a la red. Además, prevé la norma aragonesa la posible utilización de líneas directas para conectar a la red instalaciones de producción, ubicando los sistemas de medida a distancias adecuadas para permitir autoconsumo colectivo desde instalaciones próximas a través de red con generación suficiente y apta para grandes autoconsumidores. Nuevamente, el Estado ha sido beligerante contra la norma aragonesa, objetando el apuntado derecho de productores y consumidores previsto en su artículo 12.3, sin más argumento que una genérica remisión a los artículos 9 y 42 de la ley del sector eléctrico y a su desarrollo reglamentario, así como lo dispuesto en el artículo 13.3, específicamente en lo relativo a la regulación de los sistemas de medida en el autoconsumo colectivo sin excedentes en red interior.

Aragón ha desarrollado también el régimen de las comunidades energéticas, pendiente todavía hoy de regulación por el Estado pese al vencimiento del plazo de incorporación de las Directivas 2018/2001 y 2019/944. En términos generales, el Estado no ha objetado la regulación aragonesa en este punto, que responde a la necesidad imperiosa de establecer las bases de relación de las comunidades energéticas con otros sujetos del sistema eléctrico y de agilizar los procedimientos administrativos y de los gestores de redes para fomentar su creación y desarrollo en Aragón. La flexibilidad de las directivas y la normativa básica permite diversos modelos regulatorios, desde entidades específicas hasta la asignación de las funciones de una comunidad a otras entidades como pudieran ser las entidades urbanísticas de conservación o, incluso, una modalidad especial de cooperativa energética que podría asumir diferentes roles, como productora, comercializadora, agregadora y, por supuesto, como consumidora de energía, por sí o a través de sus socios. Se crea la figura de las mancomunidades de energía, que podrán integrar a comunidades de energía existentes o que se promuevan en el medio rural con objeto de optimizar la generación y consumo de energía, compartir instalaciones de producción u otras finalidades. Precisamente esta última figura es cuestionada por el Estado, al objetar el artículo 19 del Decreto Ley simplemente porque las mancomunidades de energía “son una figura inédita en la legislación”, estatal, obviamente. El Estado, además, objeta también que la norma aragonesa, en su artículo 22.2, prevea la posible actuación de una comunidad ciudadana de energía en el ámbito de la generación térmica, utilizando aquí como argumento, aquí sí, la normativa de la Unión.

Las redes cerradas de distribución son objeto de atención en los artículos 33 a 37 del Decreto Ley 1/2021, previo, como es obvio, al Real Decreto 314/2023, de 25 de abril, por el que se desarrolla el procedimiento y los requisitos para el otorgamiento de la autorización administrativa de las redes de distribución de energía eléctrica cerradas. Que las redes de distribución cerradas serán redes intracomunitarias, si llegan a existir pese al restrictivo régimen impuesto por el Estado, parece poco discutible. Que, desde esa perspectiva, la de instalaciones interiores, la competencia autonómica es más intensa, resulta bastante evidente. No en vano, así parece haberlo reconocido el Estado, aun cuando sea en su relación con la Generalitat de Catalunya, al asumir una interpretación del artículo 3.3 del Real Decreto Ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España, conforme a la cual dicho precepto:

“al encomendar a la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la transición ecológica la autorización de las redes de distribución cerradas, ha de interpretarse en el sentido de que dicha autorización es relativa al ejercicio de la actividad ‘de distribución cerrada’ y no a las autorizaciones administrativas de las instalaciones eléctricas contempladas en el artículo 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Por lo que respecta al dictado de las autorizaciones administrativas contempladas en el artículo 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, para las instalaciones eléctricas de que se componga dicha red de distribución cerrada, se estará al régimen competencial establecido en el artículo 3.13 de la meritada Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y a lo dispuesto en el artículo 133.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, en los términos establecidos por la doctrina del Tribunal Constitucional, en concreto en el FJ 5 de la STC 36/2017, de 1 de marzo”.

En su recurso, sin embargo, el Estado vuelve a cuestionar diversos aspectos de la norma aragonesa, negando la competencia autonómica, aun cuando se reconozca la estatal sobre el ejercicio de la actividad de distribución cerrada. En todo caso, aprobado el citado Real Decreto 314/2013 como norma básica, la aragonesa habría quedado desplazada en aquellos aspectos que resulten incompatibles con la norma básica posterior, según ha declarado el Tribunal Constitucional. Lo esencial, que convendría aclarar definitivamente, es que la autorización de estas instalaciones, cuando sean intracomunitarias, es competencia autonómica, mientras que el acceso a la actividad de distribución cerrada, utilizándolas, es competencia estatal.

Los artículos 38 a 40 del Decreto Ley aragonés 1/2023 han establecido diversas medidas tendentes a incrementar la garantía de eficiencia ambiental y económica de plantas de producción existentes con permisos de acceso y conexión, con objeto de evitar pérdidas de energía generada y optimizar la explotación de toda la capacidad instalada en Aragón para compensar plenamente los impactos de índole económica, técnica y ambiental asumidos y tolerados para construirla. Sobre la base de la regulación estatal de doble conexión a redes, lógicamente sin afectar a los permisos de acceso y conexión otorgados ni incrementar la posibilidad de vertido, los preceptos citados prevén la posible utilización de la energía no susceptible de vertido a la red en sistemas de autoconsumo sin excedentes, individuales o colectivos, como mera posibilidad y mediando, lógicamente, las autorizaciones sustantivas y ambientales que pudieran proceder. Los tres preceptos son objetados por el Estado por diversas razones, de entre las cuales la más relevante es la apelación al artículo 39.3 de la ley del sector eléctrico que, de ser entendido con el alcance que propone el Estado, haría inviables sistemas de autoconsumo colectivo sin excedentes con plantas de generación específicas, ya que si dos o más consumidores se conectan a una misma planta, a través de una línea directa, a juicio del Estado tal instalación debería considerarse red de distribución y ser cedida al operador de zona. Sin embargo, no se objeta el artículo 10 del mismo Decreto Ley, como ha quedado apuntado.

La regulación aragonesa de la agregación de demanda, un instrumento que, según la normativa de la Unión Europea, también incumplida por el Estado en este punto y de la que la norma aragonesa es desarrollo directo, está llamada a empoderar a los consumidores de energía para mejorar las condiciones en las que acceden a ella. Sin embargo, el Estado también la objeta, bien es cierto que con argumentos endebles que, en lo esencial, pretenden deducir de la referencia que a los estados miembros realiza el artículo 17 de la Directiva 2019/944 consecuencias competenciales de orden interno, del todo improcedentes, y a pretender que la ausencia de normativa básica estatal implica la imposibilidad de ejercicio por la comunidad de sus propias competencias. La objeción es puramente competencial, no sustantiva.

Menos objeciones competenciales por parte del Estado ha merecido, en cambio, la regulación de la integración urbanística de la generación renovable, que incluye la de los proyectos prioritarios con generación renovable asociada, el registro de entidades productoras de energía para tales proyectos y diversas medidas energéticas en relación con instrumentos de ordenación. Estos instrumentos permiten conectar, ordenándolas simultáneamente, instalaciones de generación a partir de fuentes renovables y proyectos industriales que hagan uso de ellas, favoreciendo el consumo local de energía producida localmente y reduciendo así su coste energético e incrementando su competitividad. Únicamente objeta el Estado, con amplio despliegue argumental, la previsión del artículo 53.1, en relación con las instalaciones de energía renovable en dotaciones públicas, conforme a la cual su implantación se gestionará bien por gestión pública directa, bien indirecta, mediante concesión, afirmando que un hipotético contrato para la implantación en dotaciones públicas de instalaciones de generación de energía a partir de fuentes renovables podría también estar sujeto, como contrato de obras, a la normativa de contratación del sector público. La cuestión, a mi juicio, es de naturaleza interpretativa y nada impide que, de concurrir los elementos que determinan la sujeción del contrato conforme a las directivas y la normativa básica, quede sujeto a su régimen jurídico. En esta materia, por otra parte, el Estado no cuestiona, como no lo hace en relación con lo previsto en el artículo 5.3 del decreto ley, la regulación de la utilidad pública e interés social en relación con los proyectos prioritarios de interés general, que puede incluir “entre las instalaciones necesarias podrán incluirse en todo caso las líneas directas, centros de transformación o de seccionamiento, subestaciones u otras instalaciones precisas para la implantación efectiva del consumo de cercanía”.

Dejando al margen ciertas cuestiones accesorias, pero no irrelevantes, como la exigencia de informe autonómico preceptivo y no vinculante previo a la resolución de los concursos generales de acceso y de los concursos de transición justa, atinente, al menos a los criterios socioeconómicos y medioambientales y, muy especialmente, de lucha contra la despoblación, o la regulación de un fondo aragonés de solidaridad energética, conectado con la tributación ambiental en el ámbito energético que anuncia la propia norma, mayor interés tienen algunas disposiciones de la parte final del decreto ley, nuevamente objetadas por el Estado. Es el caso de las disposiciones tercera, cuarta, los apartados 1 y 2 de la quinta y la disposición transitoria tercera.

La primera, que prevé la elaboración de un documento de zonificación ambiental para la implantación de energías renovables, es objetada porque entiende el Estado que, de exceder de la previsión de usos del suelo y ordenación del territorio, algo que constituye precisamente el objeto de la planificación prevista y que el propio Estado reconoce como competencia autonómica, podría resultar inconstitucional si afectase a las competencias autorizatorias del Estado de determinadas instalaciones. La disposición adicional cuarta considera de competencia autonómica la autorización de la hibridación de instalaciones de generación previamente autorizadas por la comunidad autónoma porque, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y al mantenerse sustancialmente inalterados, aunque actualizados, los permisos de acceso y conexión, la mayor potencia instalada no sería un indicador de supraterritorialidad determinante de la competencia estatal. El Estado, apelando a la literalidad de una regla como la de los cincuenta megavatios de potencia instalada, concebida a otros efectos y en un contexto técnico radicalmente diferente al actual, cuando para implantar un parque eólico de esa potencia eran precisos cien aerogeneradores mientras hoy bastarían siete, reafirmando su competencia cuando la hibridación implique una potencia instalada superior a los cincuenta megavatios. Los apartados 1 y 2 de la disposición adicional quinta, que regula la conexión de consumidores a líneas de evacuación, se objeta por el Estado considerando que determina la integración de la línea en la red de distribución, algo que, sin embargo, prevé expresamente la propia disposición.

Por último, más sorprendente si cabe, es la objeción del Estado, genéricamente formulada, respecto de una cuestión evidente relativa a la aplicación de los hitos regulados en el Real Decreto Ley 23/2020, de 23 de junio, en relación con procedimientos de competencia autonómica cuando no exista en estos algunos de los hitos previstos en la norma estatal. Tal es el caso en Aragón, donde la normativa vigente regula e impone la tramitación y resolución simultánea, en todo caso, de la autorización previa y de construcción de plantas de producción a partir de energía eólica, que, por lo demás, puede ser solicitada por sus promotores en el resto de las tecnologías.

Julio Tejedor Bielsa
Catedrático de Derecho Administrativo. Abogado