Desde el blog de la Revista Catalana de Dret Públic (RCDP) me piden un apunte sobre mi artículo “Libertad religiosa e igualdad de género en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, publicado en el núm. 66 (2023) de la RCDP.

Este trabajo ofrece un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre libertad religiosa desde la perspectiva de género, con referencia especial a sentencias sobre el velo islámico, y también sobre el reconocimiento de matrimonios religiosos y la aplicación del derecho islámico o la sharía, que afectan de manera concreta a las mujeres. Se parte del interés de identificar posibles formas de discriminación múltiple de la mujer, prohibidas por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En algunos casos se reconoce la discriminación de la mujer, si bien en otros se considera que no existe discriminación de la mujer por motivos religiosos o de género o no se aprecia; sin embargo, es evidente que de dichas resoluciones se derivan consecuencias para el derecho de las mujeres.

Sin ánimo de exhaustividad, se estudian las sentencias del TEDH que plantean más interés en esta materia, examinando si el Tribunal hace uso de la técnica de la perspectiva de género que implica tener en cuenta el impacto de género de cualquier decisión. El impacto de género permite identificar si una decisión afecta a la igualdad entre mujeres y hombres, poniendo de manifiesto si los derechos de las mujeres son violados de modo diferente al de los hombres, y si dicha violación se produce por el hecho de ser mujeres.

Toda persona es titular de la libertad religiosa y del derecho a no ser discriminada por motivo alguno, pues todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a la misma protección de la ley. Hay que tener presente el artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que reconoce la libertad religiosa; el artículo 14 y el Protocolo núm. 12, que prohíben toda discriminación por motivos religiosos y de sexo, entre otros, y el artículo 8, que establece que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

El Convenio de Roma ofrece una protección de la igualdad entre mujeres y hombres clásica y limitada, sin referencia expresa a la igualdad de género. No obstante, el Protocolo núm. 12 nace sobre la base de asumir la necesidad de seguir avanzando en la igualdad entre mujeres y hombres y la lucha contra el racismo y la intolerancia, aunque finalmente no se optó por una propuesta con un enfoque sectorial al respecto (Memoria explicativa del Protocolo núm. 12).

Por otra parte, el Consejo de Europa recuerda que existen otros instrumentos internacionales que se dedican a la eliminación de la discriminación contra la mujer, como los de Naciones Unidas, que se han de tener presentes. E igualmente reconoce que a veces se dan varios motivos de discriminación a la vez, o discriminación múltiple, que afecta de forma especial a las mujeres.

Los pronunciamientos del TEDH sobre el velo islámico nos ofrecen una buena materia de estudio para el objeto del trabajo, pero, por motivos de espacio, es imposible citar y comentar toda la jurisprudencia europea que trata el tema. La primera decisión del Tribunal Europeo que debe ser destacada es el caso Dahlab contra Suiza, de 15 de febrero de 2001. La demandante, una profesora a la que se le prohibió el uso del velo islámico alegó violación de su libertad religiosa y discriminación por razones de género, ya que se le impedía ejercer la enseñanza en la escuela pública. El Tribunal reconoce el derecho de libertad religiosa de la mujer para usar el velo islámico, pero acepta su limitación, justificada por la neutralidad y laicidad de la escuela suiza (necesaria en una sociedad democrática, razonable y proporcional). Le parece difícil conciliar el uso de un velo islámico con el mensaje de tolerancia, respeto hacia los demás y con la igualdad y no discriminación, que todos los docentes de una sociedad democrática deben transmitir a sus alumnos. No considera la Corte que se dé una discriminación por motivos de género. Desestimó la perspectiva de la afectada y no examinó los distintos daños que sufren las mujeres musulmanas que usan el velo islámico, y las consecuencias que tendría dicha prohibición. A su vez destacó el uso del velo como una práctica patriarcal opresiva para la mujer. No obstante, así descuidó los aspectos de la intersección de la identidad y los sistemas de discriminación y, en particular, la discriminación contra las musulmanas.

El asunto Leyla Sahin contra Turquía, de 29 de junio de 2004, es el primer caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que trata los temas de la libertad religiosa y la igualdad de género expresamente. Leyla tiene que abandonar sus estudios al prohibírsele usar el velo islámico en la universidad. Se proclama que la igualdad de género es uno de los principios básicos y claves de la Convención, y un objetivo para los Estados miembros del Consejo de Europa. Si bien, la Corte no explica su significado, y tampoco cómo la prohibición del uso del velo podría suponer una violación del derecho de las mujeres, y qué consecuencias se derivarían de ello, por ejemplo, no permitir que accedieran a la educación universitaria. No se entiende cómo el principio de igualdad de sexos puede justificar la prohibición a una mujer adulta de seguir una práctica que, salvo prueba en contrario, debe suponerse que ha adoptado libremente (voto particular de la jueza Tulkens).

Las mismas tesis son seguidas en otros asuntos, como en las sentencias Kervanci contra Francia y Dogru contra Francia, ambas de 4 de diciembre de 2008, o Ebrahimian contra Francia, de 26 de febrero de 2016. En todas ellas se permite un amplio margen de apreciación al Estado para establecer la limitación del uso del velo islámico, sin atender a sus consecuencias para los derechos de la mujer.

En cuanto a la prohibición del uso del nicab o velo integral, el Tribunal ha podido pronunciarse en demandas de mujeres musulmanas ante la prohibición de las leyes francesas y belgas. En el caso SAS contra Francia, de la Gran Sala, de 1 de julio de 2014, se recuerda que la igualdad entre hombres y mujeres puede motivar en justicia una injerencia en el ejercicio de ciertos derechos y libertades garantizados por el Convenio; y que el progreso hacia la igualdad de sexos es, en la actualidad, una meta importante de los Estados miembros del Consejo de Europa, de ahí que se justifique que un Estado prohíba a cualquiera imponer a las mujeres que oculten sus rostros. Sin embargo, tal como exponen los jueces Nussberger y Jäderblom en su voto particular, una prohibición tan amplia, que afecta al derecho a la propia identidad cultural y religiosa de la mujer, no parece que sea necesaria en una sociedad democrática y es contraria al pluralismo y la tolerancia; tampoco se ve claro qué otros derechos deben ser protegidos por dicha prohibición.

En idéntico sentido se pronuncian las sentencias del caso Belcacemi y Oussar contra Bélgica y el caso Dakir contra Bélgica, ambas de 11 de julio de 2017. La ley belga sobre prohibición del nicab es muy similar a la francesa. No deja de sorprender que el Tribunal no haya valorado con más detalle las consecuencias que se derivan de esta limitación para la mujer musulmana, que se ve obligada a prescindir de un símbolo religioso, que usa en base a su libertad religiosa, o a reducir o evitar la salida de casa. Esto supone no poder acceder a una educación o al mundo laboral. Si estas leyes lo que pretenden es la sociabilización y la convivencia, para estas mujeres la consecuencia es todo lo contrario. Provocan su invisibilización y las ocultan, como si no existieran. Desde mi punto de vista, así no se soluciona un problema de convivencia, sino que se agrava. El Tribunal Europeo sigue otorgando un amplio margen de apreciación al Estado para establecer estas limitaciones, que suponen una restricción del derecho de la mujer, pudiendo acudir a conceptos jurídicos indeterminados, por ejemplo, la convivencia en una sociedad democrática.

Finalmente, no se puede dejar de citar el caso Lachiri contra Bélgica, de 18 de septiembre de 2018, en el que el Tribunal Europeo reconoce el derecho de la mujer musulmana a usar el hijab o pañuelo islámico como una manifestación de la libertad religiosa, que debe ser permitida en el espacio público. Prohibir su uso viola el artículo 9 del Convenio de Roma. Aunque la sentencia no hace mención de la igualdad de género, podemos ver claramente las consecuencias que se derivan para los derechos de la mujer y su participación en la vida pública. Es deseable que la Corte siga esta línea de ahora en adelante.

En definitiva, se echa en falta que el Tribunal tenga en cuenta la perspectiva de las mujeres a las que se les prohíbe el velo, y no examine los daños que pueden sufrir a causa de esta limitación de su libertad religiosa, con consecuencias claras en la igualdad de género. El significado del uso de velo puede ser variado, pero sin duda se admite que pueda ser la libertad religiosa. La mujer puede decidir libremente su uso, sin que suponga de forma automática una sumisión al control del varón. El Tribunal descuida la discriminación contra la mujer musulmana, y atiende más bien a cuestiones políticas cuando le prohíbe el uso del velo.

Por otra parte, ni los Estados ni el Tribunal Europeo debe hacer una valoración negativa de una religión o de una práctica religiosa. La libertad religiosa solo admite límites cuando existe un peligro real de orden público.

El Estado debe tomar medidas para empoderar a las mujeres, independientemente de su religión, asegurando su educación (incluida la educación sobre los derechos de la mujer) y oportunidad de empleo, y luchando contra la discriminación religiosa y de género. De esta manera se evita la exclusión y marginación social, y que la mujer no salga de su círculo social y familiar y se quede en casa con su velo. Para ello son fundamentales las campañas de sensibilización y actividades educativas sobre dicha temática. Tampoco se puede obligar a elegir a la mujer entre religión y vida pública.

A pesar de que la mayoría de los casos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos localizados y analizados nos lleva al uso de simbología religiosa por parte de la mujer musulmana, no es el único tema que nos permite hablar de libertad religiosa e igualdad de género o libertad religiosa desde la perspectiva de género. En referencia a los matrimonios religiosos, la Corte, al no reconocer efectos jurídicos a los matrimonios islámicos celebrados fuera de la legalidad vigente, en realidad está dando de lado al reconocimiento de derechos de las mujeres, obviando las consecuencias negativas que se pueden derivar para ellas (caso Serife Yigit contra Turquía I, de 20 de enero de 2009, y el caso Serife Yigit contra Turquía II, de 2 de noviembre de 2010, de la Gran Sala). Y en cuanto a la aplicación del Derecho islámico en el ámbito del Derecho privado, y en particular del Derecho de familia, caso Molla Sali contra Grecia, sentencia de la Gran Sala de 19 de diciembre de 2018, se deja claro que puede generar discriminación para la mujer, por tanto, no debe ser obligatoria su aplicación. Negar a los miembros de una minoría religiosa acudir al Derecho común vulnera sus derechos, y en particular puede vulnerar los derechos de la mujer. Asimismo, la Corte destaca que la aplicación de la sharía en el ámbito del Derecho público va contra los principios de una sociedad democrática porque no respeta los derechos y libertades de la mujer.

María Jesús Gutiérrez del Moral
Profesora de Dret Eclesiàstic de l’Estat a la Universitat de Girona