El pasado 9 de febrero el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) fallaba una sentencia en la que condenaba a dos años y medio de cárcel a un tuitero por difundir mensajes de odio contra las mujeres y, en especial, contra las mujeres asesinadas por violencia machista. La sentencia se dicta en pleno debate actual sobre la libertad de expresión en España y su afectación, en concreto, al ámbito de la creación artística tras la condena del rapero Valtònyc, el secuestro del libro de Nacho Carretero y la retirada de la obra de Santiago Sierra de la feria de Arco. Sin duda, el momento actual obliga a analizar cada caso concreto partiendo del marco de interpretación constitucional. De ahí la importancia de centrar las presentes líneas en el comentario de la STS 72/2018, de 9 de febrero y todo ello en aras de determinar qué es lo que se dice (y cómo) pero, muy especialmente, que es lo que se busca proteger – bien jurídico protegido – con la tipificación del discurso del odio, máxime cuando éste va dirigido contra las mujeres por el mero hecho de serlo. Vayamos por partes:

• La tipificación del delito del odio se ubica en el art. 510 del Código Penal. Un precepto que fue objeto de modificación – no exento de polémicas por su endurecimiento – a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal.
• Su ubicación sistemática – en el Código Penal – se encuentra en Libro II, Título XXI (Delitos contra la Constitución), Capítulo IV (De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas).
• Por tanto, se está ante delitos cometidos con ocasión del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas y, en este caso concreto, de la libertad de expresión.
• No obstante, conviene precisar que el bien jurídico protegido – en los casos de delitos de odio – no es otro que el derecho a la no discriminación como derecho autónomo con respecto al derecho a la igualdad (art. 14 CE) con una innegable dimensión constitucional en cuanto conectado directamente – por su posible afectación – con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.
• Obviamente, aludir al derecho a la no discriminación implica tener en cuenta, a sensu contrario, la dimensión positiva del respeto a la diferencia.
• Además, con respecto a las conductas susceptibles de subsumirse en el art. 510.1º CP conviene precisar que se está ante delitos de mera puesta en peligro – peligro abstracto – y, por tanto, no se exige la efectiva lesión del bien jurídico que – en el caso objeto de comentario – no es otro que la no discriminación.

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