Jorge Cagiao y Conde, Gennaro Ferraiuolo (coords.). El encaje constitucional del derecho a decidir, un enfoque polémico. Madrid: Catarata, 2016. ISBN: 978-84-9097-127-7

Aquesta obra gira entorn a un concepte polític el “dret a decidir” que encara es troba en un estadi primari quant a la seva juridificació i és del tot inexistent en els codis legals. És justament per aquest motiu que la proposta arriba en un moment idoni i contribueix de manera directa tant en el debat epistemològic com en la seva possible repercussió politicojurídica. El títol del llibre utilitza el terme “polèmic” i certament l’adjectiu és encertat no només perquè el dret a decidir és un concepte polèmic sinó perquè, a més, els diferents capítols inciten a la controvèrsia, a la discussió.

A la introducció del text, Cagiao i Ferraioulo al·leguen certa sorpresa i desconcert en relació amb les explicacions i justificacions que s’han proliferat per excloure de la legalitat l’anomenat “dret a decidir” i, més concretament, el dret a decidir dels catalans. Quatre dels set capítols se centren en la realitat catalana, des del procés de desconnexió català (Boix), passant pel possible fonament democràtic del dret a decidir dels catalans (Corretja), les relacions entre el Tribunal Constitucional (TC) i la qüestió nacional catalana (Ferraiuolo), i finalment, perquè Catalunya, segons una interpretació monista no pot autodeterminar-se (Payero). El llibre però, en el seu conjunt, analitza una realitat més complexa i plural, com demostren els altres tres capítols que inclouen una comparativa dels models d’articulació territorial (Cappuccio), l’encaix d’un referèndum d’independència a l’ordenament constitucional espanyol i com es tracta aquest fenòmen als mitjans de comunicació (Cagiao), i finalment, una anàlisi de la vessant moral del dret d’autodeterminació i les relacions entre el procedir polític i el jurídic (Bastida).

Cagiao i Ferraiuolo també argumenten al capítol introductori que el tracte que a Espanya s’ha donat al tema del dret a decidir ha fer prevaldre l’enfocament polític o ideològic més que el jurídic o científic. Aquest fet que en certa mesura contradiria l´aportació posterior de Bastida o alguns dels arguments esgrimits pel mateix Tribunal Constitucional a les sentències 103/2008 i 42/2014. Els mateixos autors s’apressen a afirmar que l’obra no tracta sobre la independència o el dret d’autodeterminació, tot i que alguns dels capítols sí que versen sobre aquests altres aspectes que sense cap mena de dubte estan relacionats amb la definició del dret a decidir i el “procés” que de vegades s´utilitzen com a sinònims però d’altres no.

Sobtaria la mancança d´una definició jurídica clara del dret a decidir, els autors breument afirmen que aquest dret és més “englobant” que el dret d´autodeterminació i destaquen que en el debat polític s’equipara a l’evolució del nacionalisme català. Però aquesta aparent mancança és conseqüència de la inexistència d’una definició generalment acceptada del que es presenta com un dret. Entenc que la conceptualització del “dret a decidir” pot ser equiparable a sobirania o altrament dit, el dret a decidir és el dret (col·lectiu) a ser sobirà. Aquesta naturalesa lliga la construcció teòrica amb la teoria del dezisionismus de Schmitt, però també amb la tradició del termes grecs Kuros i Kuroō sobre tenir el poder de decidir, de fer prevaler, i finalment la potestat de donar força de llei. Així, el lligam del dret a decidir amb el dret d’autodeterminació no és només conceptual sinó també instrumental, ambdós conceptes són “drets polítics” per exercir sobirania, si bé el dret a decidir es pretén legitimar exclusivament en criteris democràtics i, més concretament, en mecanismes de democràcia directa o pura.

Sobre aquest punt radica la contribució de Corretja que desenvolupa la legitimitat democràtica com a element diferencial entre el dret a decidir i el dret d’autodeterminació i d’altres teories de secessió. L’autora segueix els teòrics del dret a decidir (Jaume López) que s´han encarregat amb més o menys èxit de diferenciar progressivament aquests dos drets. Les diferències entre ambdós drets no radiquen només en el fet que l’autodeterminació és un dret humà positivitzat, sinó que la definició del dret a decidir aspira a una legitimació democràtica i no necessàriament legal. Aquesta font de legitimitat provoca el curtcircuit al sistema, com diu Bastida posteriorment.

Si bé el dret d’autodeterminació també té un origen legitimador democràtic, els problemes sistèmics que genera es resolien amb la seva positivització en els tractats internacionals sobre drets humans, que no en les cartes constitucionals d’arreu del món (amb honroses excepcions). Quant al dret a decidir, la seva legitimació es desvincula dels motius clàssics que fonamenten l’autodeterminació (descolonització, dominació aliena o remediació), no tant del quart motiu que considera el dret d’autodeterminació com una procés dinàmic (Amoroso). El capítol de Corretja fa encabir el dret a decidir dels catalans a l’ordenament jurídic espanyol interpretant la STC 42/2014 com un reconeixement exprés d´aquest dret, a més, detalla els possibles procediments per tal de fer efectiu el dret a decidir. En aquest sentit, obre una possibilitat a superar el xoc entre legitimitats dins el mateix ordenament jurídic estatal.

Boix i Cappuccio tracten als seus capítols el marc constitucional territorial. El primer se centra en la rigiditat del marc constitucional espanyol des dels seus orígens, situats en els acords polítics que van produir-se a la transició democràtica i van donar l’articulació del títol VIII de la Constitució de 1978. Boix, després d´analitzar els motius de la rigidesa del marc constitucional-territorial i la verticalitat, afirma que aquestes característiques són elements consubstancials del model espanyol de 1978 que, si bé és un règim flexible en ocasions (reforma de l’article 135 CE per establir un límit al deute), sinó hi ha acord de les elits polítiques, socials i econòmiques sembla un règim del tot irreformable. L’autor estructura el “procés” en diferents fases, des de la reforma estatutària catalana de 2006 fins a la conversió de la consulta no pactada, en procés participatiu ciutadà. La conclusió reconeix cert marge polític per a la realització d’una consulta en supòsits de consens polític, però en absència d´aquest, el procés unilateral de desconnexió català està cridat a continuar.

Cappuccio, per la seva part, centra la seva anàlisi de l’articulació territorial dels poders públics en el que defineix com “la paràbola de la sobirania a l’estat modern” que semblaria trencar la màxima “Superiorem non recognoscens”. L’autora analitza l’evolució del terme des de la seva configuració clàssica i la seva progressiva “parcel·lació” com a conseqüència de processos descentralitzadors interns (federalisme plurinacional) i externs o de sobirania compartida en l’ordre internacional. Aquestes pressions que pateix l’estat nacional han provocat un canvi en l’arquetip constitucional en relació amb el concepte de sobirania com de l´articulació territorial dels estats. Cappuccio continua detallant l’ús jurisprudencial del terme “sobirania” per part del TC i des d´una perspectiva de dret comparat. La comparativa inclou estats de diferent naturalesa territorial i les diferents respostes en defensa de la sobirania.

El capítol de Ferraiuolo analitza un clàssic del constitucionalisme i del dret constitucional comparat, la “juidicial review” en relació amb la “qüestió nacional catalana”. El capítol destaca, entre altres aspectes, les diferències entre el constitucionalisme legal i el polític que no està resolt ni teòricament ni pràcticament, com demostra la seva anàlisi detallada i de fons de la jurisprudència constitucional des de la STC 31/2010. Ferraiuolo, a més, explicita el rol desenvolupat pel TC en les dinàmiques del procés sobiranista, segmentat de forma semblant amb les fases del procés exposades per Boix. L´autor afirma que els tribunals constitucionals no són estructuralment idonis per substituir el legislador, el que posa en escac el concepte de legislador negatiu i conclou posant en qüestió la funcionalitat de l’estratègia juridicoformal seguida per les institucions de l’estat en relació amb el dret a decidir.

El capítol de Cagiao situa l’escenari del dret a decidir en un àmbit diferent a la resta, en concret a com els mitjans de comunicació han explicat aquest dret. Partint de la constatació de la creixent importància que tenen els mitjans de comunicació escrita, ràdio o televisió, també a efectes educatius. L´autor posa en entredit no només la validesa en termes epistemològics de les opinions dels constitucionalistes expressades en aquests mitjans, sinó també, la independència d´aquests experts opinadors i els límits del que defineix com a “veritat jurídica” que en tot cas s´ haurien de respectar. El capítol esmicola la teoria de Kelsen per tal de ressenyar la importància que la interpretació científica té pel dret. Seguidament s´exposen les interpretacions expressades a favor i en contra del referèndum d´independència i conclou que moltes d´aquestes interpretacions no s´han fet en defensa de l´estat de dret sinó basant-se en motius no tan lloables.

Les contribucions de Payero y Bastida parlen obertament de dret d´autodeterminació. La primera destaca els arguments del que anomena l´estratègia del “no”, diferenciant entre els arguments esgrimits per partits polítics per no permetre l´exercici de l´autodeterminació de Catalunya. L´autora qualifica l’estratègia negacionista com a conseqüència d´una concepció nacional de tipus monista que també segueix el Tribunal Constitucional en les interpretacions relacionades amb el dret a decidir dels catalans. La contribució també destaca com el bloc del “no” lliga els conceptes de democràcia i constitució/llei de forma que l´actual model legal esgota el concepte de democràcia fent impossible una reforma constitucional conciliadora entre els arguments a favor i en contra del dret a decidir.

El capítol de Bastida comença amb una interessant anàlisi teòrica de les diferències entre el polític i el jurista en la resolució de problemes, i com aquest marc pot aplicar-se a les diferents postures relacionades amb el dret d´autodeterminació i el seu encaix a l´ordenament jurídic espanyol. Bastida seguidament proposa una inversió del sil·logisme aristotèlic bàsic entre la construcció d´una teoria i l´anàlisi de la realitat. Partint d´aquesta inversió, analitza críticament les qüestions de la unitat d´Espanya, la construcció nacional espanyola i les reivindicacions de sobirania pròpia, fent especial èmfasi a les darreres reivindicacions catalanes a partir de les sentències del Tribunal Constitucional 103/2008 i 42/2014 que neguen de forma reiterada que el poble català sigui titular de cap mena de sobirania.

L´autor reivindica que els polítics i ciutadans no hauríem d´estar sotmesos a la lògica d´actuació dels juristes, del que ell anomena la “iusificació” o l´expansió de categories jurídiques a àmbits aliens. Bastida conclou afirmant que l’única manera d´obtenir una resolució del problema que planteja el dret d´autodeterminació respectuosa amb el marc constitucional és aplicant el procedir del polític i no dels jurista, que es materialitzaria en la delegació de competències per a celebrar el plebiscit o vulnerar el dret per tal que el dret t´atorgui el dret. Aquesta conclusió semblaria obrir certa contradicció amb la resta de la seva interessant teoria. Així podria interpretar-se que el mateix Bastida sembla que, claudicant a la violència instrumental del dret (Cover, Sarat, Kahn), no pot escapar del pes del “rule of law” i apostar per “l´enforcement” d´una decisió legitimada democràticament al marge de la llei. En la conclusió, l´autor no estableix una implantació abrupta del polític sobre el jurídic consistent en ignorar el que prescriu la llei, o en el cas que ens concerneix, la interpretació del TC, però no per canviar llei sinó per deslegitimar-la. En aquest sentit, la constant desobediència que proclamen les institucions catalanes semblaria seguir aquesta lògica de la implantació del polític sobre el jurídic sense pretendre que actuï l´imperi de la llei.

En conjunt, l´obra presenta reflexions interdisciplinàries i multidisciplinàries sobre el dret a decidir als diferents capítols que inviten a la reflexió crítica, polèmica si es vol, tant del dret a decidir, com del possible encaix d´aquesta figura en el marc jurídic espanyol, com del concepte d´unitat d´Espanya, el rol desenvolupat pel TC o dels constitucionalistes experts en els mitjans de comunicació. El to és, amb poques excepcions al capítol de Cagiao, més aviat apocalíptic que no pas escatològic, no s´interpreta el dret a decidir com a una cosa que pugui regenerar democràticament i jurídicament el sistema polític espanyol en el seu conjunt. Altrament dit, en el marc del debat Ackerman – Choudry sobre els moments constitucionals, les interpretacions dels autors semblen considerar el dret a decidir com una crisi constitucional més que com un moment constitucional a nivell estatal. En definitiva, aquesta és una obra que contribueix a la reflexió científica sobre una temàtica on l´objectivitat, el respecte a l´estat de dret i als principis democràtics no s´han proliferat com caldria esperar en un estat democràtic i de dret.

Antoni Abat i Ninet
Professor de dret constitucional de la University of Copenhaguen (Denmark)