El Govern de la Generalitat ha aprovat per primera vegada a Catalunya una norma de rang legal que reguli la contractació pública, mitjançant el Decret llei 3/2016, de 31 de maig, de mesures urgents en matèria de contractació pública.

La necessitat d’aprovar aquest decret llei prové de la manca de transposició per part del Govern de l’Estat de la Directiva 2014/23/UE, relativa a l’adjudicació de contractes de concessió, i de la Directiva 2014/24/UE sobre contractació pública, que havien d’estar transposades el 18 d’abril de 2016, i que ha provocat que les administracions públiques catalanes es trobin en una situació d’inseguretat jurídica en aquest àmbit, amb l’obligació d’adaptar els procediments de contractació a les disposicions de les directives comunitàries, en un exercici interpretatiu que no sempre és unívoc.

Així, la Junta Consultiva de Contractació de l’Estat i la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de Catalunya han aprovat sengles informes,[1] que difereixen en relació amb l’efecte directe de les directives de contractació i concessió en els contractes interns. D’una banda, la Recomanació de la Junta Consultiva de l’Estat limita l’efecte directe als contractes que superin els llindars de contractació harmonitzada, de manera que es crea una dualitat de règims jurídics segons el valor estimat del contracte.[2] D’altra banda, l’informe de la Junta Consultiva de Contractació de la Generalitat de Catalunya conclou que resulten d’aplicació les normes d’efecte directe de les directives de contractació i de concessions, també als contractes no subjectes a regulació harmonitzada, entenent que l’Estat, en la seva legislació interna, ja va optar per adoptar la normativa comunitària sense diferenciar-la per raó del llindar comunitari.[3]

Per tal d’evitar que la inseguretat jurídica derivada de les diferents interpretacions pogués afectar la prestació de serveis bàsics, o provocar impugnacions davant els tribunals, calia legislar amb urgència, atès que es donava el supòsit de necessitat extraordinària i urgent que exigeix l’article 64 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya per a l’aprovació d’un decret llei.

Atesa la seva naturalesa excepcional i urgent, el decret llei regula exclusivament aquelles qüestions que, o bé comporten un buit legal per haver estat desplaçada la legislació estatal, o bé inseguretat jurídica derivada de les diferents interpretacions doctrinals. No cal dir que el criteri interpretatiu que ha de prevaler en l’àmbit de les administracions públiques de Catalunya és el del seu òrgan consultiu, on estan representades les entitats municipalistes, les diferents patronals i associacions empresarials, les cambres de comerç, els sindicats i l’Administració de la Generalitat.

La primera qüestió a regular versa sobre els supòsits de justificació del procediment negociat. Així, d’acord amb l’informe de la Junta Consultiva de la Generalitat, i tenint en compte el caràcter incondicional, clar i precís de l’article 32 de la Directiva 2014/24/UE, els únics supòsits en què és possible utilitzar el procediment de licitació amb negociació sense publicitat són els que estableix l’article esmentat, els quals no inclouen la possibilitat d’optar per la negociació segons que el valor estimat del contracte sigui inferior a una determinada quantia.

Així doncs, la tàcita derogació de l’anomenat procediment negociat per raó de la quantia, àmpliament utilitzat per les administracions públiques catalanes, ha fet necessari establir unes mesures de gestió eficient que permetin accelerar i simplificar la tramitació per procediment obert dels contractes que fins ara es tramitaven per procediment negociat per raó de la quantia. Aquestes mesures no s’han d’entendre com un procediment nou que substitueix el procediment negociat, si no com una forma de simplificar el procediment obert, mantenint i reforçant els principis de publicitat i transparència, i accelerant-ne els tràmits interns. Així, la publicitat a la Plataforma de Serveis de Contractació Pública, de les licitacions dels contractes de serveis d’import igual o inferior a 60.000 € i d’obres d’import igual o inferior a 200.000 € comporta donar publicitat a licitacions que fins al moment quedaven restringides a les empreses convidades. Pel que fa a la possibilitat d’una única reunió de la mesa de contractació o de preveure’n les reunions no presencials regulades a la Llei 26/2010, de 3 d’agost de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya, en modernitza i agilita els tràmits sense menyscabar la garantia de secret de l’oferta, la igualtat dels licitadors i la transparència i publicitat que representa l’acte públic.

L’altra qüestió controvertida són els efectes de la directiva de concessions, en relació amb els contractes de gestió de serveis públics, regulats pel text refós de la llei de contractes del sector públic. La inclusió en el dret positiu del concepte de risc operacional, establert a bastament a la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, supera el principi de risc i ventura definit a la legislació interna. El risc operacional es defineix a la Directiva 2014/23/UE en els termes següents: “Es considerarà que el concessionari assumeix un risc operacional quan no estigui garantit que, en condicions normals de funcionament, pugui recuperar les inversions realitzades ni a cobrir els costos que hagi contret per explotar les obres o els serveis que siguin objecte de la concessió. La part dels riscos transferits al concessionari ha de suposar una exposició real a les incerteses del mercat que impliqui que qualsevol pèrdua potencial estimada en la qual incorri el concessionari no és merament nominal o menyspreable”.

Aquesta definició és prou clara i precisa perquè no hi hagi dubte del seu efecte directe, tal com s’afirma a la recomanació de la Junta Consultiva de Contractació de l’Estat i, per tant, el règim jurídic de les concessions d’obres i de serveis és el de la Directiva 2014/23/UE de concessions. Pel que fa a l’àmbit d’aplicació, cal mantenir el criteri pel qual l’efecte directe afecta per igual els contractes subjectes i no subjectes a regulació harmonitzada, amb més motiu quan la conseqüència d’un doble règim, en aquest cas, significa modificar el concepte definitori del tipus contractual, que resultaria diferent i contraposat, segons si el valor estimat superés o no el llindar comunitari.

Per aquest motiu, el decret llei, sense entrar a regular les concessions de serveis ni a valorar-ne les afectacions en relació amb els contractes de concessió d’obra pública, per tal de cobrir el buit legal que comporta el requisit del risc operacional, en determinats serveis que tradicionalment es poguessin qualificar com a concessions i en els quals no es compleixi aquest requisit, opta per la remissió al règim dels contractes de serveis o contractes d’obra –amb independència del seu valor estimat–, sens perjudici de la possibilitat de qualificació com a contracte administratiu especial o mixt, sempre que no se n’afecti la naturalesa. Així mateix, identifica els canvis operats per la directiva de concessions en relació amb la forma de calcular el valor estimat, el termini de vigència i la definició del risc operacional.

Pel que fa a les modalitats de gestió de serveis públics mitjançant concert, gestió interessada o societat d’economia mixta, el decret llei no hi incideix, ja que no són contractes de concessió en els termes definits a la Directiva 2014/23/UE i, per tant, s’ha d’interpretar que segueixen sent contractes vigents, en el marc del text refós de la Llei de contractes del Sector Públic. Entenem, però, que s’han de considerar una categoria residual que hauria de quedar desplaçada en el moment en què es produeixi la transposició.

Finalment, hi ha una altra qüestió que requeria una actuació urgent, relacionada amb la gestió dels serveis socials, i afectada per les directives. La Llei 12/2007, d’11 d’octubre, de serveis socials, inclou entre les formes de gestió dels serveis socials el concert, amb una remissió a la legislació de contractes.

Com ja s’ha expressat, el decret llei no inclou aquesta modalitat en el seu àmbit d’aplicació, i es pot interpretar que el contracte de gestió de serveis públics en la modalitat de concert se segueix regint pel text refós de la Llei de contractes del Sector Públic. Això no obstant, l’especial naturalesa dels serveis socials exigeix més seguretat jurídica en la seva gestió, per tal de garantir-ne la continuïtat i la qualitat, tenint en compte que són serveis que no poden estar subjecte a dubtes interpretatius, que puguin posar en perill la qualitat en la prestació, ja que s’està afectant persones especialment vulnerables i en risc d’exclusió.

La consideració setena de la Directiva 2014/24/UE, l’article 4 i la consideració sisena de la Directiva 2014/23/UE, en relació amb l’article 14 del Tractat Fundacional de la Unió Europea i el Protocol número 26 sobre els serveis d’interès general, exclouen de la regulació comunitària dels contractes i les concessions els anomenats serveis d’interès general, entenent que poden ser prestacions a excloure del mercat.

La gestió indirecta dels serveis socials, per tant, pot tenir caràcter no contractual i regular-se de forma independent i exclosa del règim general de contractació.

Per aquest motiu, el decret llei, en les disposicions addicionals tercera i quarta, estableix les bases de la gestió no contractual dels serveis socials, en el marc de la competència de l’article 166 de l’Estatut d’autonomia, que atribueix competència exclusiva a la Generalitat en matèria de serveis socials. Així, el sistema de concert social que s’hi estableix, és una figura diferent, no contractual i independent del contracte de gestió de serveis públics en la modalitat de concert.

En conclusió, les mesures del Decret llei 3/2016, de 31 de maig, de mesures urgents en matèria de contractació pública, pretenen cobrir el buit legal i la inseguretat jurídica derivada de la manca de transposició de les Directives 2014/23/UE i 2014/24/UE i incorporar també una interpretació conforme a la normativa comunitària, per posar les bases d’una futura llei de contractes de Catalunya.

Anna Ciutat i Coronado
Advocat de la Generalitat en excedència
Subdirectora General de Seguiment i Avaluació de la Contractació Pública

[1] Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General de Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública. (BOE núm. 66 de 17 de marzo de 2016.) lnforme 1/2016 de 6 d’abril de 2016, de la Comissió Permanent de la Junta Consultiva de Contractació Pública de Catalunya.

[2] Aquest doble règim comporta una dualitat de règim jurídic per als contractes de concessió, segons quin sigui el seu import, i mantenir la utilització del procediment negociat per raó de la quantia, no previst a la Directiva 2014/24/UE.

[3] Sentències de 18 desembre de 2014 (Ass. C-470/13) i de 14 de gener de 2016 (Ass.C-234/14) “la interpretació de les disposicions d’un acte de la Unió en situacions que no estan compreses en l’àmbit d’aplicació d’aquest, es justifica quan el Dret nacional les ha fet directament i incondicionalment aplicables a tals supòsits, a fi de garantir un tractament idèntic d’aquestes situacions i les compreses en l’àmbit d’aplicació de l’acte esmentat”