Algunos datos sobre el proceso privatizador en curso de la sanidad en la Comunidad de Madrid ayudan a entender de qué se está hablando. El mismo afecta a seis hospitales de la red pública, que cuentan con un total de 1.149 camas (de las algo más de 15.000 existentes, 4 centros de especialidades y 4 centros de salud mental) también incide sobre 92 municipios (entre los 179 existentes) más dos distritos de Madrid, atañe a la prestación sanitaria que corresponde a 1.151.588 personas (el 18,02 de la población con derecho a asistencia sanitaria), afecta a un conjunto de 5.128 profesionales (sanitarios y no sanitarios) que prestan servicios en los seis hospitales públicos referidos, dejando aparte los otros centros, e implica transacciones económicas muy relevantes: un precio total de la licitación de 4.679.820.419,29 euros, debiéndose las concesionarias subrogarse en 392 contratos de suministro y de servicios vigentes por un importe total aproximado de 43.860.373,46 euros y poniéndose además a disposición de las adjudicatarias las existencias almacenadas en los diferentes hospitales, cuyo importe global orientativo asciende a 9.686.819,47 euros.

Pues bien, tal proceso privatizador ha sido paralizado judicialmente dos veces en las últimas semanas, mediante autos de la jurisdicción contencioso-administrativa que al dictar medidas cautelares no sólo han suspendido la privatización, sino que van a hacer complicada su continuación futura. ¿Cómo es esto posible? ¿Estamos ante una judicialización indebida de la política pública sanitaria? ¿O, bien al contrario, ante una defensa judicial de la legalidad y de la adecuada gestión sanitaria?

Intentar reflexionar en torno a estas cuestiones exige precisar primero por qué se habla de privatización sanitaria y qué significa en este caso; describir luego brevemente el marco temporal de acontecimientos que ha llevado a la denominada “marea blanca” a utilizar las vías judiciales disponibles, con éxito hasta el momento; y, finalmente, un breve análisis de los argumentos judiciales empleados para la suspensión del proceso privatizador.

Cuando se habla de la privatización de la sanidad madrileña, ¿de qué se está hablando exactamente? Dado que la privatización es una noción anfibológica (http://www.cepc.gob.es/gl/publicaci%C3%B3ns/revistas/revistas-electronicas?IDR=1&IDN=137&IDA=24045), conviene precisar ante todo a que se refieren los medios de comunicación cuando aluden a esta privatización. Si bien privatizar, grosso modo, significa transferir del ámbito público al privado algo, no es lo mismo el abandono de la prestación de servicios públicos para traspasarlos al sector privado (en caso de que no hayan líneas rojas constitucionales, cfr. Art. 27 y 41 CE), el cambio en el modo de gestión de un servicio público que continúa siéndolo, la transferencia de funciones públicas a privados (como el desarrollo de las ITV o certificaciones y acreditaciones medioambientales) o la venta de acciones en empresas públicas que desarrollen actividad de mercado en competencia con privados (existiendo numerosísimos ejemplos, como, sin ir más lejos, el del conglomerado de banca pública Argentaria, privatizado en los años noventa del siglo pasado).

Pues bien, la privatización de la sanidad madrileña consiste en el segundo supuesto descrito, esto es, en el cambio de gestión de un servicio público, el sanitario, que se mantiene como tal pero que pasaría de ser gestionado directamente por la Administración a serlo indirectamente, por empresas privadas interesadas en hacerlo. Tanto la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, como los arts. 62 y 63 de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas permiten a la Administración elegir el sistema de gestión, incluyendo la indirecta, como, por otro lado, ha hecho tradicionalmente nuestra legislación de contratos, a través de la modalidad de contrato administrativo denominado de gestión de servicios públicos (ahora, texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, arts. 275 y ss.).

En todo caso, es preciso señalar que en la primavera de 2013, el Tribunal Constitucional admitió el recurso de inconstitucionalidad presentado por un grupo de más de 50 senadores del Grupo Parlamentario Socialista contra dichos artículos, alegando, de acuerdo con referencias periodísticas, que supondrían el desmantelamiento de la sanidad pública en la región y afectarían al derecho constitucional de los ciudadanos al acceso a la sanidad pública.

Tras el anuncio de la comunidad autónoma madrileña de la privatización, a finales de octubre de 2012, antes pues de la posterior aprobación de la mencionada ley, se sucedieron los encierros de personal sanitario (empezando en el hospital La Princesa, uno de los afectados por la privatización), así como jornadas de huelga total del sector sanitario convocadas por todos los sindicatos a partir de noviembre, lo que llevó a la cancelación de un total de 76.000 consultas y de 8.000 operaciones, de acuerdo con datos de la Comunidad de Madrid recogidos en prensa. En febrero de 2013, AFEM (Asociación de Facultativos Especialistas de Madrid) decidió recolectar fondos para llevar la privatización a los tribunales. El 7 de mayo de 2013 se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid la resolución de 30 de de abril de 2013, de la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad, por la que se hace pública la convocatoria para la licitación del contrato de servicios denominado: “Gestión por concesión del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a los hospitales universitarios Infanta Sofía, Infanta Leonor, Infanta Cristina, del Henares, del Sureste y del Tajo”.

Es importante destacar que esta resolución fue modificada posteriormente. Efectivamente, pocos días antes de finalizar el plazo para que los licitadores presentaran ofertas, a través de la Resolución de fecha 28 de junio de 2013 denominada de corrección de errores, que modificó y dio redacción definitiva a la cláusula 33.2 del Pliego de cláusulas administrativas particulares, referido a la cuantía de la garantía definitiva que debería de constituir el licitador que hubiera presentado la oferta económicamente más ventajosa, que pasó del 5% del importe de adjudicación del contrato, al 5% del importe anual de adjudicación del contrato, esto es una rebaja muy sustancial.

Si en mayo, como decíamos, el Tribunal Constitucional admitió el recurso de inconstitucionalidad, la nueva estrategia litigante de AFEM, así como de otros implicados en el proceso, ha conducido en los últimos meses a la interposición de decenas de recursos, tanto en el ámbito penal como en el contencioso.

Concentrándonos ahora en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, la estrategia judicial de AFEM condujo a una primera decisión de suspensión del proceso privatizador, contenida en el auto de 10 de julio de 2013 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en relación con el recurso presentado contra la resolución anunciando la licitación, ya mencionada. El Tribunal decide la suspensión de dicha resolución sobre la base del art. 135.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, sin oír a la Comunidad de Madrid, al apreciar concurrencia de urgencia, puesto que se iba a proceder en breve a la adjudicación de los contratos, cosa que, efectivamente ocurrió en agosto, obteniéndola las empresas Ribera Salud, Bupa Sanitas y el grupo puertorriqueño Hima de San Pablo. Sin embargo, con posterioridad, este mismo tribunal levantó dicha suspensión mediante auto de 24 de julio, con el razonamiento de la falta de legitimación de los impugnantes, diputados socialistas residentes en ámbitos territoriales afectados por el proceso, que presentaron el recurso como usuarios de los hospitales. El Tribunal señala que no siendo licitadores, no:

“pueden articular su invocada legitimación activa para impugnar tal convocatoria sobre la base de un interés abstracto como simples usuarios y en defensa de una legalidad que no les corresponde (…) sin que se atisbe ni se acredite en qué medida la concesión de tal gestión les puede afectar negativamente”

Sin embargo, consideramos discutible que ser “simple” usuario de un servicio público no otorgue legitimación basada en la posible afectación de los principios constitucionales de buena administración del servicio sanitario (con posible incidencia en el derecho a la salud), así como del derecho a la misma que el Tribunal Supremo ha derivado con base en el ordenamiento de la Unión Europea (y que diversas comunidades autónomas ya incluyen en sus estatutos de autonomía, como por ejemplo, Cataluña en su art. 30). No podemos profundizar ahora en este aspecto, que nos llevaría a reflexionar sobre como el derecho a una buena administración merecería tutela judicial y se articula como un mecanismo de control ciudadano de la buena gobernanza (nos remitimos a las entradas de este blog sobre el caso de las urgencias en el municipio de Tembleque [1] y [2]).

Estas escaramuzas judiciales y otras que ahora obviamos (como el auto denegatorio de la suspensión del juzgado contencioso administrativo número 16 de Madrid), desembocaron, finalmente, en la paralización como medida cautelar del proceso de privatización, mediante autos del juzgado del contencioso-administrativo número 4 de Madrid de 2 de septiembre de 2013 y del Tribunal Superior de Justicia de fecha 11 de septiembre de 2013, respectivamente, que pasamos a exponer de forma sucinta.

En primer lugar, como decimos, por decisión del juzgado de lo contencioso administrativo número 4 de Madrid, de 2 de septiembre pasado, se dictó medida cautelar paralizando la privatización, utilizando el argumento del periculum in mora. En esta decisión el juez administrativo se enfrenta a la petición de suspensión en el marco del recurso contra las dos resoluciones citadas de licitación. El juez señala como:

“En el presente caso se impugnan determinados actos emitidos en el seno de lo que se ha venido a denominar por la mayoría de los medios de comunicación “proceso privatizador de la Sanidad madrileña”. Se trata, en definitiva, de la convocatoria para la licitación del contrato de servicios denominado formalmente “Gestión por concesión del servicio público de la atención sanitaria especializada”, correspondiente a seis hospitales universitarios de la Comunidad de Madrid.”

El juez indica que:

“Por definición, privatizar es transferir una empresa o una actividad pública al sector privado, lo que inmediatamente provoca el rechazo por parte de quien es contrario a los postulados de la libre empresa y estima que privatizar es sinónimo de desmantelar.

Al margen de posicionamientos ideológicos que, desde luego, no corresponde plasmar en una resolución judicial y sin permitir que aquéllos puedan incidir en el pronunciamiento final que aquí se adopte, habrá que admitir, objetivamente, que si todo proceso privatizador de servicios públicos –no de bienes o empresas públicas– lleva implícito una considerable dosis de irreversibilidad, ésta se incrementa notablemente en supuestos como éste, en los que, por la propia magnitud del servicio, se precisa introducir por los agentes privados, en sus legítimas aspiraciones empresariales, importantes modificaciones y cambios estructurales durante la vigencia de la concesión (diez años, en este caso), que hacen muy difícil, cuando no imposible, la reversión al sistema público anterior.”

Tomando prestadas consideraciones realizadas por el fiscal en su escrito de alegaciones (se está en el marco de proceso de protección de derechos fundamentales donde se alega vulneración de la igualdad) el juez señala como el Pliego de cláusulas administrativas particulares prevé el futuro régimen jurídico del personal estatutario fijo y laboral (dándole opción a permanecer en el hospital bajo dependencia funcional del concesionario y orgánica de la Comunidad, o ser reubicados en otro centro público o, en el primer caso, integrarse como personal laboral en la concesionaria), así como el del personal estatutario e interino, pero en éste último caso no se prevé nada en caso que no manifieste su intención de ser contratado por el concesionario. Lo que:

“Es evidente que la puesta en marcha de este proceso provocará, a buen seguro, un importante fenómeno de dispersión del capital humano afectado por el mismo, cuya recomposición en el futuro resultaría inviable por razones obvias.”

Ello conduce al juez a apreciar, en la necesaria ponderación circunstanciada previa a su decisión, de acuerdo con los arts. 129 y ss. de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, que no conceder la suspensión pondría en peligro la efectividad de la futura sentencia, caso de conducir a la declaración de la ilegalidad de las resoluciones impugnadas. Además, al ponderar los posibles perjuicios para los diversos intereses implicados, se señala que todos ellos son de naturaleza económica. Por un lado, los de terceros serían los referidos a la “hipotética ganancia” de las sociedades mercantiles licitantes, mientras que en cuanto a posibles perjuicios para el interés general:

“Los referidos al interés general, alegados por la Administración demandada, porque ha sido su letrado el que se ha encargado de insistir, en su escrito de alegaciones, que la finalidad de este proceso privatizador no es otra más que la de recortar el gasto público, para, se dice, garantizar “la sostenibilidad del sistema sanitario público de la Comunidad de Madrid”, ya que parte de la base de que la gestión privada de la asistencia sanitaria reduciría costes.

Al margen de que esta cuestión resulta una incógnita en el momento actual (existen datos sobre países en los que la gestión privada de su sistema sanitario no ha supuesto un ahorro por, entre otros factores, la interposición de más operadores) y al margen, también, de que no se entienda bien cómo los responsables de la Administración, encargados de la gestión pública de este servicio esencial, asuman sin más su incompetencia a poder gestionarlo con mayor eficiencia, lo cierto es que, en un supuesto tan particular como éste, asiste la duda al plantearse si el interés general se concreta en ese ahorro de costes que proclama la Administración o si, por el contrario, el interés general demanda el mantenimiento del sistema que ahora se pretende cambiar.”

Ello parece conducir a dudas judiciales sobre la adecuada fundamentación, con la debida diligencia, como elemento constitutivo de la obligación administrativa de buena administración, de la calidad de la decisión privatizadora. Y nos lleva a recordar, si bien no se alude a él en la decisión, el art. 22 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, que señala lo siguiente:

“Artículo 22. Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación.

1. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.”

El propio Ministerio Fiscal, que intervino en el proceso debido a la alegación de posible vulneración del art. 14 CE, señaló que:

“En todo orden social existen decisiones normativas (sic) que han de ser tratadas con especial esmero y cuidado, como aquellas que afectan a los pilares básicos de toda sociedad, criterio éste que lejos de ser de naturaleza –como a veces se pretende meta-jurídica– encuentra su base más consolidada y firme en nuestra Constitución y en concreto, en su art. 1, cuando afirma que España se constituye en un Estado social y de derecho”

En la misma línea, tanto la AFEM, ya aludida, como, por ejemplo, la Organización de Consumidores y Usuarios, han señalado la falta de estudios serios sobre las opciones de gestión existentes (documento AFEM y documento OCU).  La AFEM analiza el Plan de Medidas de Garantía de la Sostenibilidad del sistema sanitario público elaborado por la Comunidad de Madrid (documento de 11 páginas), el cual afirma (en su página 4) que “el coste total de la asistencia sanitaria especializada de la población de los hospitales de gestión mixta es de unos 600 € por habitante mientras que en los hospitales con un modelo capitativo más recientes […] es de 441”. AFEM pone de relieve que no hay “ninguna evidencia empírica acerca de una cifra actual validada y contrastada del coste por habitante de la asistencia especializada gestionada por empresas privadas” y que los 441 son “una cifra arbitraria”.

Junto con esta falta de fundamentación, el juez parece hacer una referencia a la inconmensurabilidad del derecho a la salud y a la integridad física y psicológica, arts. 43 y 19 CE) y a los límites de los principios jurídicos de eficiencia y ahorro (art. 31 CE) ante éstos derechos, que no pueden ser sacrificados a su costa. Se resolvería así la ponderación entre economía y derechos de las personas en favor de estos últimos, como no puede ser de otro modo, por mandato constitucional.

En definitiva, se suspende la resolución de 7 de mayo de anuncio de la licitación sin necesidad de prestación de fianza, que la Administración cifraba en 65 millones de euros (cantidad que, se alegaba, suponía el ahorro público por gestión privada durante 6 meses), puesto que el juez señala que:

“En primer lugar, porque ya se ha dicho que ese “ahorro”, de momento, es virtual, al estar basado en cálculos hipotéticos, realizados sobre determinados parámetros que pueden no responder luego a la realidad, siendo así que, frente al estudio aportado en tal sentido por la Administración, la recurrente ha aportado otro del que se deduce exactamente lo contrario.

Además, también se ha dicho que en este caso, por su peculiar naturaleza, no se está en disposición de poder asegurar que el interés general, en lugar de estar concretado en ese ahorro, lo esté precisamente en el mantenimiento del modelo actual, con, eso sí, una gestión más eficiente por parte de los responsables públicos, en cuyo caso es evidente que ningún perjuicio podría derivarse de la adopción de la medida, que tuviera que ser garantizado.

Y, en todo caso, si como se ha razonado a lo largo de toda esta resolución, concurren en este asunto los presupuestos legales para que deba ser adoptada la medida cautelar solicitada, carecería de sentido que ésta no se pudiera materializar por la necesidad de constituir una garantía millonaria, imposible materialmente de reunir.”

En segundo lugar, como señalábamos antes, por decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de septiembre pasado, se ha procedido asimismo a la paralización de la privatización sobre la base asimismo del periculum in mora, pero usándose ahora también el criterio del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de buen derecho del recurrente, criterio, como es sabido, no recogido explícitamente en la ley pero utilizado por la jurisprudencia.

Tras rechazar ahora el argumento, nuevamente reiterado, de falta de legitimación activa, en este caso de AFEM (con apoyo en la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (Sección 4ª) de 6 de noviembre de 2012 , dictada en el recurso 3002/2010 que revocó el auto dictado en la instancia que inadmitió por falta de legitimación activa el recurso interpuesto por personal de la sanidad pública destinado en el Centro de Especialidades Periféricas de Pontones), el Tribunal sitúa su foco en la ponderación de intereses sobre el cambio súbito y de última hora de un elemento de la convocatoria, señalando lo siguiente:

“La modificación realizada puede exceder de la posibilidad de rectificación de errores materiales, de hecho ó aritméticos, que confiere a la Administración el art. 105.2 de la Ley 30/1.992 sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, al amparo del cual se ha realizado dicha modificación, al introducir el término “anual” respecto del importe de adjudicación del contrato que ha de servir de referencia para fijar el 5% de la cuantía de la garantía definitiva a prestar por la parte adjudicataria, siendo evidente que la cuantía de la fianza contractual varía sustancialmente según sea del 5% del importe total de adjudicación del contrato (diez años de ejecución) o del importe anual (deduciblemente con referencia al primer año), y supone una modificación sustancial de las condiciones de la licitación y del contrato, realizada cuatro días antes de la finalización del periodo de presentación de las ofertas por los licitadores lo que podría haber limitado el principio de libre concurrencia competitiva al haber podido impedir licitaciones de empresas por el importe de la garantía definitiva según la convocatoria posteriormente rebajado por vía de “corrección de errores”, y afecta a la ejecución del contrato ya que no debemos de olvidar que conforme establece el art. 100 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , la garantía responderá de los siguientes conceptos: a) De las penalidades impuestas al contratista conforme al art. 212, b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución y c) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido. Siendo así que además el art. 95 de la LCSP establece con carácter general que los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, lo que coincide con la redacción inicial de la cláusula y no con su modificación.

La posible nulidad de tal modificación, que al ser realizada ha pasado a formar parte integrante de la convocatoria de licitación y del Pliego sustituyendo las previsiones anteriormente contenidas en éste y que por ello entendemos no precisa, para ser cuestionada ni examinada, que se solicite la ampliación del recurso a ella, es una circunstancia que no puede ser obviada por la Sala al resolver sobre la procedencia ó no de la medida cautelar solicitada, por cuanto que no podemos dejar de ponderar los perjuicios que, tanto para los recurrentes, como para los licitadores, como para el interés general se producirían en caso de que estimáramos el recurso una vez adjudicados y formalizados los contratos y una vez entregada la gestión del servicio público a las concesionarias.”

Ello unido a que la Sala:

“considera que la modificación del sistema de gestión de la atención sanitaria especializada de seis hospitales es de unas dimensiones tan extraordinarias (en cuanto a la población afectada, municipios afectados, personal afectado, transacciones a realizar, subrogación de contratos de servicios y suministros por las concesionarias y posible utilización por éstas de distintos criterios de gestión que los existentes y de toma de decisiones ) que harían muy difícil, sino imposible, en caso de que no se accediera a la medida cautelar de suspensión y se estimara el recurso, volver a la situación anterior, por lo que la no adopción de la medida solicitada haría que el recurso pudiera perder su finalidad legítima, creándose situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, lo que como hemos expuesto con anterioridad es el presupuesto básico para la adopción de las medidas cautelares. Más aún, y en concreto, en relación al personal que representa la Asociación recurrente, la cláusula 9.4 del PCAP abre un proceso de opciones, decisiones y procesos de movilidad de los que no apreciamos una fácil reversibilidad.”

Aquí se repite la argumentación del juzgado contencioso ya vista. En este sentido, la paralización de la privatización actúa, aplicando la ley, bajo la interesante idea del principio de precaución social, vinculado al desarrollo sostenible social (véase sobre el mismo http://developpementdurable.revues.org/1165 ) que en el ámbito doctrinal se está construyendo siguiendo la estela de la construcción efectuada en el ámbito ambiental. Ante la duda de los reales impactos, irreversibles además, de la privatización, se paraliza ésta bajo la idea que es mejor prevenir que curar.

En el debate político y mediático en curso, esta suspensión, en espera de la decisión sobre el fondo del asunto que podría alargarse hasta un par de años, ha sido considerada por algunos como el fin, en la práctica, del proceso privatizador, dado su impacto en el mismo. Mientras unos han valorado positivamente la decisión judicial como protectora de derechos y de una buena administración, otros, señaladamente responsables políticos de la Comunidad afectada, han señalado la existencia de una intrusión judicial en la política.

A la espera de la futura decisión sobre el fondo, así como la evolución de las acciones penales interpuestas y del recurso ante el Tribunal Constitucional, lo cierto es que el proceso ha sido suspendido y se mantiene la incógnita sobre las bondades y maldades, más allá del plano puramente ideológico y/o partitocrático, sobre la gestión indirecta de servicios públicos en general y de uno tan sensible, en particular. A la discusión (no sólo judicial) en marcha, puede ser interesante incorporar análisis como el realizado por el profesor alemán Wollmann, quien en un reciente trabajo, ha señalado como tras un largo período de privatizaciones, se asiste en Reino Unido, Alemania, Francia e Italia a un retorno de la gestión pública, por razones vinculadas, por ejemplo, a la existencia de estudios que afirman la capacidad de gestión superior o igual que la del sector privado o la preferencia ética y de valores de los ciudadanos usuarios por la gestión pública. Sin embargo alerta también sobre una nueva ola de privatizaciones en el sur de Europa debida a la crisis financiera y económica actual.

La cual, añadimos nosotros, puede conducir a que razonamientos económicos a corto plazo (recaudar) comprometan otros valores y derechos en juego en el medio y largo plazo. Conviene que la deliberación pública y transparente sobre estos temas siga y se intensifique, ante lo que se juegan las personas, nuestra sociedad y las futuras generaciones.

Juli Ponce Solé
Profesor titular de derecho administrativo, acreditado como catedrático, de la Universitat de Barcelona