La Revista catalana de dret públic em convida a donar la meva opinió sobre la possibilitat que per una llei de transferència o delegació, de les previstes a l’article 150.2 de la Constitució (CE), es pugui transferir o delegar, com demana la Resolució 479/X del Parlament de Catalunya «la competència per a autoritzar, convocar i celebrar un referèndum sobre el futur polític de Catalunya». Sé que el meu punt de vista acompanya el d’un admirat col·lega i amic, que és un dels millors especialistes en la matèria que ens ocupa. Per aquesta raó, recomano al lector que en cap cas deixi de llegir la seva anàlisi. En la meva no hi trobarà rèpliques o matisos, perquè de manera conscient l’he escrita sense voler conèixer abans el seu criteri. Si ho he fet així és perquè m’ha semblat que era més adient que les coincidències o discrepàncies apareguessin cadascuna pel seu propi camí. L’itinerari del meu és el següent: començaré per plantejar els límits d’allò que pot ser transferit o delegat, d’acord amb el redactat de l’art. 150.2 CE, i em centraré en el cas concret de la petició del Parlament.

El redactat de l’apartat 2 de l’art. 150 CE diu el següent:

«El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.»

Del text transcrit, se’n desprenen dues limitacions, de perfils poc clars. La primera obliga, com a qüestió prèvia, a recordar la definició d’allò que es pot entendre com a competència: l’habilitació per dictar normes sobre una matèria. D’acord amb això, diríem que la Constitució permet que sigui una comunitat autònoma la que reguli una matèria de titularitat estatal. Més endavant tractaré del problema d’allò que la «naturalesa» permet, però ara vull destacar el que em sembla que és una limitació que es pot desprendre de l’art. 150.2 CE: la llei orgànica no pot transferir o delegar una competència, en bloc. Limitant la transferència o delegació a les «facultats» normatives, i mantenint la «titularitat estatal» de la matèria de què es tracti, fa constitucionalment impossible que la suma de facultats normatives (totes o algunes) i matèria (ni que sigui una part) passi a l’àmbit autonòmic. La matèria no es transfereix ni es trasllada, ja que la titularitat roman en mans de l’Estat, que n’és el titular. Avanço, doncs, que veig difícil que es pugui delegar, com proposa l’apartat 1 de l’article únic, la Resolució 479/X citada, «la competència» per celebrar un referèndum. Un problema terminològic, potser, que en tot cas podria solucionar-se proposant que es delegués «la facultat». La qüestió de fons és si alguna cosa referida als referèndums consultius pot ser que, d’acord amb la seva «naturalesa», sigui «susceptible» de transferència o delegació.

No entraré en les profunditats filosòfiques d’allò que en el món del dret és natural o artificial. No me’n sento capaç: l’expressió «naturalesa jurídica» em sembla encara un oxímoron. Però crec que és clar que li correspon al legislador la consideració inicial sobre allò que pot ser susceptible de transferència o delegació. Una consideració inicial que no exclou un hipotètic control de constitucionalitat posterior, i que ha de tenir en compte que hi ha camps que li són exclosos, als quals em referiré immediatament, i que ha de ponderar en el cas concret si és viable la transferència o delegació: no és susceptible de transferència o delegació res que no tingui un òrgan amb la capacitat funcional d’emetre la regulació corresponent, de rang legislatiu o reglamentari, que es traslladi a l’àmbit autonòmic. Quant a la matèria a que es refereixi allò que es trasllada o delega, la qüestió és més controvertida. Sense cap mena de dubte hi ha límits clars: tot allò que la constitució reservi a un òrgan constitucional de manera exclusiva. Així, per exemple, no es podria delegar la capacitat de legislar en matèria pròpia de llei orgànica, permetent a una norma autonòmica modificar la Llei orgànica 2/1980, de 18 de gener, sobre les diverses modalitats de referèndum. Igualment hi ha un àmbit que, d’entrada, podem considerar que inclou les matèries de titularitat estatal a les quals pot referir: les que apareixen explícitament com a competència exclusiva de l’Estat a l’art. 149.1 CE, i les que ho són en relació amb qualsevol comunitat autònoma que no les hagi assumit al seu Estatut d’autonomia: l’anomenada «clàusula residual» de l’art. 149.2 CE.
Doncs bé, entre les competències exclusives de l’Estat, hi trobem al número 32 de l’art. 149.1: «Autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum.» Aquesta autorització, almenys d’entrada, sembla entrar en el camp d’aquelles matèries que són susceptibles de transferència o delegació. La controvèrsia comença quan es planteja el cas concret en els termes de la Resolució 479/X, i entrem així en la segona part de la meva reflexió.

La Resolució inclou un article únic, que en el primer paràgraf reclama «la competència per a autoritzar, convocar i celebrar un referèndum consultiu perquè els catalans es pronunciïn sobre el futur polític col·lectiu de Catalunya ». Deixant de banda la qüestió formal de la possibilitat constitucional de delegar «la competència», del que he parlat abans, el problema gruixut sembla venir del fet que el referèndum concret que es vol realitzar pot ser vist com més que «consultiu». Ho és si ens centrem en l’article únic de la llei orgànica que el Parlament de Catalunya vol que aprovin les Corts Generals. Només ens hauríem de fixar en això, perquè és el que es proposa. Però el preàmbul de la Resolució amplia aquest caràcter, i tot que no tingui valor interpretatiu de cap mena, predisposa a malentesos. En efecte, al paràgraf final del número V de la Resolució hi llegim:

«[U]n resultat favorable al referèndum ha de tenir com a conseqüència, per exigència del mateix principi democràtic, que la voluntat expressada a les urnes obligui a un determinat capteniment polític de l’Estat i de la Generalitat, a saber, el de negociar de manera lleial i sense dilacions el procés a seguir per a convertir en realitat jurídica aquella voluntat.»

No està molt clar què cal entendre com a «resultat favorable». Si una majoria fos favorable a no canviar res, tampoc caldria canviar res. Si, en canvi, la majoria fos favorable a una opció inviable en l’actual marc jurídic, com ara la independència, llavors la negociació seria altament recomanable. Però no es pot considerar jurídicament obligatòria, com sembla indicar quan diu «ha de tenir», i difumina el caràcter únicament consultiu que pot tenir el referèndum que s’autoritza per la via de l’art. 150.2 CE. En altres termes, les vies de reforma constitucional previstes a la Constitució no admeten succedanis.

Qüestió diferent és la de si pot haver-hi un referèndum del qual es pugui desprendre l’opinió, no la decisió, sobre la independència de Catalunya. Si aquest referèndum consultiu és factible en el marc de la Constitució, ens podrem plantejar si es pot autoritzar la delegació de l’autorització a una comunitat autònoma. Les objeccions més fortes al fet que puguin fer-se aquests referèndums venen de la jurisprudència constitucional. En concret, de la STC 76/1994, del 14 de març, pels fonaments jurídics 3 i 5, i de la STC 103/2008, de l’11 de setembre, pel fonament jurídic 4. Resumint-ne la doctrina, podem dir que tot allò que comporti una reforma de la Constitució ha de tramitar-se exclusivament i des de l’inici pels qui tenen la facultat de proposar-hi canvis, i només seguint els procediments que s’hi preveuen. El Tribunal Constitucional entén que no es pot invocar el dret a la participació que figura a l’art. 23.1 CE. Jo en discrepo, i crec que tinc algun argument. El primer, i com a qüestió prèvia, és que crec que la interpretació més correcta de la jurisprudència constitucional és la que menys restringeix les atribucions dels òrgans constitucionals amb legitimitat democràtica i l’exercici dels drets fonamentals, i no necessàriament la que més augmenta el poder del Tribunal Constitucional sobre la voluntat dels ciutadans o dels qui la representen. El segon és que el que vincula als ciutadans i als poder públics és el veredicte de les sentències. D’acord amb l’ordenament és inconstitucional allò que ha dit el Tribunal Constitucional que és inconstitucional, però quan ho hagi dit, i no abans. Així, són totalment constitucionals els preceptes que, declarats inconstitucionals per a l’Estatut de Catalunya de 2006 per la STC 31/2010, de 28 de juny, trobem amb el mateix redactat en altres estatuts. Més concretament, i en benefici de la interpretació més favorable als legisladors que als magistrats, que crec que és l’obligada pel caràcter democràtic de l’Estat de dret de l’art. 1 CE, entenc que la doctrina vinculant de la STC 76/1994 és la que es refereix a l’abast del dret de participació dels recurrents, i que la de la STC 103/2008 es refereix al de les lleis autonòmiques en matèria de consultes populars. No hi ha doctrina referida directament a la competència estatal per convocar referèndums consultius, i no estic d’acord que s’estengui la jurisprudència existent per impedir que puguin plantejar-se. La rigidesa de la Constitució és limitada: no té clàusules d’intangibilitat, i els constituents no van voler protegir el títol X, que en regula la reforma, col·locant-lo entre aquells dels quals s’exigeix un procediment agreujat. No hi veig base ni raons per a una interpretació restrictiva ni de les atribucions de les autoritats que compten amb el suport dels representants dels ciutadans, ni del dret de participació consultiva directa dels ciutadans. En resum, crec que és possible una llei de delegació que permeti a la Generalitat la convocatòria d’un referèndum consultiu. Fins i tot, si aquest referèndum pregunta sobre la independència de Catalunya.

Que sigui constitucionalment possible no vol dir que sigui obligat accedir a la petició del Parlament de Catalunya. Crec que és obvi que no hi ha una correlació necessària entre allò que és jurídicament possible i allò que és políticament convenient. Si el primer és opinable, encara més ho és el segon. En tot cas, allò que el dret permet no impedeix els errors polítics, encara que a vegades pugui disfressar-los. El paper del jurista en les controvèrsies polítiques, tal com modestament l’entenc, és el de trobar solucions, si cal forçant fins al límit la interpretació de l’ordenament. Fins al límit, però no més enllà, i de nou recomano al lector que consideri el treball del professor Montilla per mesurar millor els meus possibles excessos. Però recordi també que ens trobem enmig d’un conflicte polític seriós, que posa a prova l’elasticitat de les normes i la capacitat dels qui les interpretem tan bé com podem. Tant de bo que la nostra feina aporti alguna solució, o, almenys, que no augmenti els problemes.

Xavier Arbós
Catedràtic de dret constitucional a la Universitat de Barcelona