El Decreto ley 3/2025, de 4 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de contratación pública introduce múltiples previsiones en la materia. En esta ocasión queremos profundizar en una de ellas, referida al régimen de subcontratación, al que afecta de forma importante. Y es que, a la regulación de los artículos 215 a 217 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), se suma la del artículo 5.

De entre las novedades del texto destaca la posibilidad de que, ante incumplimientos por parte de subcontratistas, el órgano de contratación pueda exigir a la empresa la sustitución del contratista. También se reconoce la posibilidad de que el subcontratista reciba un certificado de buena ejecución de la Administración respecto a la parte que ha ejecutado, algo muy demandado por las empresas. Por otro lado, se exige la remisión de una copia de los subcontratos en servicios y obras sujetos a regulación armonizada, algo que costará a los contratistas por la revelación de sus precios “internos” con estas empresas.

Sin embargo, quisiéramos profundizar en el levantamiento de la prohibición de la acción directa y su impacto en la subcontratación. Este cambio normativo supone una evolución significativa en la gestión de los contratos públicos en Cataluña, pues proporciona un mecanismo robusto para asegurar pagos a los subcontratistas y resolver los frecuentes problemas de impago.

La nueva regulación permite que, en contratos de servicios y obras sujetos a regulación armonizada, en los que la subcontratación con un operador económico sea igual o superior al 10 % del precio del contrato, los subcontratistas tengan derecho a solicitar el pago directo a la entidad pública en caso de demora superior a un mes por parte del contratista principal. Este pago directo se hará a cuenta del contratista y se descontará de las facturas pendientes o de la garantía, lo que añade una capa adicional de seguridad para los subcontratistas y promueve la transparencia en las transacciones.

Además, esta medida obliga a los órganos de contratación a exigir a los contratistas que acrediten el pago o justifiquen adecuadamente la no procedencia del mismo en un plazo de quince días. Si el contratista no cumple con esta obligación, la entidad contratante procederá al pago directo al subcontratista e impondrá las penalidades correspondientes.

Ciertamente, esta nueva normativa mejora la protección de los subcontratistas y estimula que exista una mayor diligencia y responsabilidad entre los contratistas principales, quienes deberán gestionar con mayor cuidado y precisión sus relaciones y obligaciones económicas con los subcontratistas.

El artículo 5.5 del Decreto ley 3/2025 indica literalmente:

En els contractes de serveis i obres subjectes a regulació harmonitzada, quan la subcontractació amb un operador econòmic sigui igual o superior al 10 % del preu del contracte, aquest té dret a sol·licitar el pagament a l’òrgan de contractació en cas de demora de la contractista superior a un mes. El poder adjudicador requerirà a la contractista per tal que acrediti el pagament o els motius de la seva improcedència.

Si la contractista no acredita el pagament en 15 dies naturals, o si els motius al·legats no responen a supòsits degudament justificats, es procedirà al pagament directe a la subcontractista i a la corresponent detracció dels imports corresponents de les factures pendents de pagament a la contractista o de la garantia, si escau, sens perjudici de la imposició de les penalitats que corresponguin.

El pagament directe a la subcontractista s’entén com un pagament per compte de la contractista. Els òrgans competents de la Generalitat de Catalunya i els corresponents de cada entitat local determinaran, respectivament, quina ha de ser l’operativa per articular-ho.

Dicho de otro modo, en contratos de servicios (valor estimado: 221 000 euros) y obras (valor estimado: 5 538 000 euros) sujetos a regulación armonizada en los que se subcontrate el 10 % o más del contrato, los subcontratistas van a tener derecho a solicitar a las entidades públicas contratantes el pago de lo adeudado tras un mes de demora en el pago. Un pago que será a cuenta del contratista y cuya operativa va a ser esencial regular en los pliegos del contrato.

Como adelantamos, consideramos que con esta medida se solventan los frecuentes problemas de impago a los contratistas. Es cierto, no obstante, que va a ser necesario regular meticulosamente el procedimiento.

 Téngase en cuenta que esta posibilidad ya estaba –y continúa estando– prevista en el artículo 1597 del Código Civil, que permite, justamente, y por medio de una acción civil (como civiles son las relaciones entre contratistas y subcontratistas con las especialidades de la LCSP), que se reclame lo adeudado por parte de la entidad propietaria para la que trabaja el contratista.

Así, en el plano civil es obligado que la obra esté ajustada alzadamente por el contratista (ya sea a tanto alzado o por precios unitarios), que exista una reclamación previa hacia el contratista, que los trabajos hayan sido realizados y no hayan sido abonados (créditos vencidos y exigibles), y que, a su vez –y esto es muy importante– aún exista una deuda de la entidad propietaria hacia el contratista. Dicho de otro modo, si no quedan pendientes que abonar al contratista, ya no cabe ejercitar la acción. En mi experiencia, justamente este requisito era el problemático. Y es que, a menudo, cuando un contratista dejaba de llevar a cabo el pago, salvo que fuera un problema aislado, solía recibirse un aluvión de reclamaciones de subcontratistas (algunos conocidos y otros tantos desconocidos y no declarados), lo cual, dicho sea de paso, era también causa de no atención de la acción directa.

Por ello, dado que en la regulación se da por hecho que el pago es a cuenta, va a ser, como adelantamos, muy importante que el pliego regule cómo, cuándo y a quién se debe abonar lo adeudado. Bien puede ocurrir que llegue el punto de tener que abonar más de lo adeudado al contratista, como ocurría con el ejercicio de la acción directa antes de que la prohibiera el artículo 215.8 de la LCSP –prohibición que se había incorporado desde la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los Ámbitos de la Defensa y de la Seguridad, y que se ha mantenido en la normativa actual.

En definitiva, estamos ante una previsión importante e interesante que, bien regulada, puede dar fiabilidad a las relaciones del subcontratista con los contratistas y generar más participación de empresas que hasta ahora rehusaban participar en la ejecución de contratos públicos por temor al impago. Sin embargo, será necesario regular en detalle el procedimiento y la mecánica para evitar caer en los mismos supuestos que ya motivaron, hace más de diez años, la supresión en los contratos públicos del ejercicio de esta acción.

Francisco Javier Vázquez Matilla
Doctor en Derecho y abogado-consultor en contratación pública