El cèlebre Alexander Hamilton, un dels pares de la Constitució dels Estats Units d’Amèrica, descrivia el poder judicial com “el menys perillós per als drets polítics de la Constitució, perquè és el que disposa de la menor capacitat de pertorbar-los o vulnerar-los”. El poder legislatiu, a més d’establir les lleis, disposa de la cartera i el poder executiu de l’espasa; en canvi, segons Hamilton, el poder judicial no té influència sobre l’espasa ni sobre la cartera. El darrer no té força, ni riquesa, ni voluntat, ans només judici.

Em pregunto si podem mantenir aquest retrat del poder judicial a casa nostra. En aquest article em centraré en les decisions del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) de suspensió cautelar i posterior anul·lació del Decret 1/2021, de 15 de gener, pel qual es deixa sense efecte la celebració de les eleccions al Parlament de Catalunya del 14 de febrer de 2021 a causa de la crisi sanitària derivada de la pandèmia causada per la COVID-19.

Una tutela cautelar intensa

El meu comentari no només versarà sobre la sentència, sinó també sobre la interlocutòria que manté les mesures cautelars de suspensió del Decret. Més que no pas qüestionar (la qualitat de) la sentència, qüestionaré si l’actuació del TSJC en el seu conjunt és prou prudent i deferent. Diria que el problema rau en bona part en la decisió inicial d’intervenir tan intensament en aquest afer. De fet, l’agressivitat de la mesura cautelar dictada i ratificada ha obligat, a la pràctica, el mateix tribunal a dictar (amb urgència) una sentència d’anul·lació. D’altra banda, el raonament que trobem a la interlocutòria posa de manifest el judici prima facie (per no dir el prejudici) del TSJC, el qual em sembla prou revelador.

En general, unes mesures cautelars agressives solen condicionar fortament (per no dir predeterminar) la resolució del fons de l’assumpte. Diverses raons així ho indiquen. Primera, perquè predisposen el tribunal vers una determinada direcció. Li generen una mena de biaix cognitiu a favor de la confirmació del judici cautelar. A ningú li agrada admetre que es va equivocar. Segona, la mesura cautelar de suspensió comporta l’inici de la campanya electoral i, per consegüent, un cost econòmic elevat per al govern i els partits que concorrin a les eleccions. Qui pagaria aquestes despeses si finalment s’ajornessin les eleccions? Val a dir que la Llei reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa permet que el tribunal imposi una caució a la part que sol·licita la mesura cautelar per a respondre dels perjudicis que aquesta pogués generar. Finalment, si el TSJC acabés acceptant l’ajornament a meitat de campanya, podria semblar una jugada estratègica a favor o en contra d’algunes forces polítiques.

Legalitat i legitimitat

Ni el dret electoral ordinari ni el dret excepcional aprovat per l’estat d’alarma contenen regles expresses que habilitin i regulin l’ajornament electoral. L’ajornament, doncs, s’hauria de construir com a potestat implícita dels poders públics a fi de garantir la protecció efectiva dels drets humans, constitucionals i estatutaris com ara la protecció de la vida, la integritat física (i psíquica), la salut i la participació política. També es pot defensar l’ajornament a partir de l’analogia amb la suspensió de la votació i l’escrutini per motius de força major que preveu la legislació electoral. Finalment, el Decret de convocatòria d’eleccions advertia, en el seu preàmbul, que: “si per raons derivades de la protecció del dret a la salut (…), el desenvolupament del procés electoral no es pogués dur a terme amb les garanties de salut pública necessàries, es podrà deixar sense efectes aquesta convocatòria posposant-se la votació a una data posterior que sí les ofereixi”.

Tot i que les administracions públiques normalment tenen una vinculació positiva a l’ordenament jurídic, ens trobem en circumstàncies extraordinàries i davant d’una actuació urgent del govern de naturalesa eminentment política. Això no obstant, el TSJC assumeix un cànon de legalitat estricta, que també defensa el Ministeri Fiscal, segons el qual l’absència de previsió legal sobre l’ajornament electoral comporta l’exclusió d’aquesta possibilitat. A més, el tribunal es preocupa en excés pels interessos i problemes jurídics i institucionals (més doctrinals i abstractes) en detriment dels sanitaris i electorals (més reals i concrets). M’explicaré.

Segons el TSJC, hi ha un “interès públic especialment intens en la celebració de les eleccions” per tal de posar fi a la “situació de bloqueig i precarietat institucional que afecta, alhora, la legitimació del govern”. El tribunal argumenta que el principi democràtic representatiu requereix celebrar eleccions amb la periodicitat i els terminis previstos legalment. Tanmateix, més enllà del fet que els partits amb representació al Parlament acceptaven l’ajornament i no l’havien impugnat, el principi democràtic i el dret fonamental a la participació política exigeixen un sufragi realment lliure, igual i segur, adjectius que no són independents del context fàctic. El tribunal, per contra, argumenta que el principi democràtic no es pot posar en perill quan es compleix el marc constitucional i legal. Però que no ho veu que hi ha interessos i perills més enllà del dret? I és que el TSJC arracona i resta importància a les consideracions sanitàries i pròpiament electorals.

La decisió i argumentació del TSJC parteixen d’una visió excessivament legalista de la legitimitat de l’acció pública i política. Segons el mateix TSJC, “el tribunal ha de donar resposta fonamentada exclusivament en la legalitat constitucional”. La motivació del tribunal, en un cas com aquest (i encara més en seu de mesures cautelars), hauria d’haver tingut (més) en compte criteris científics, informes d’experts, consens polític i, fins i tot, consideracions psicològiques com ara la por que genera a moltes persones la interacció social en temps de pandèmia (en la línia del vot particular).

Malauradament, el Tribunal Constitucional també defensa aquesta mena de legalisme excloent: “no es pot contraposar legitimitat democràtica i legalitat constitucional en detriment de la segona: la legitimitat d’una actuació o política del poder públic consisteix bàsicament en la seva conformitat a la Constitució i l’ordenament jurídic. Sense conformitat amb la Constitució no es pot predicar cap mena de legitimitat. En una concepció democràtica del poder no hi ha altra legitimitat que la fundada en la Constitució” (Sentència 259/2015, FJ 5). Aquesta concepció de la legitimitat és massa reduccionista: la legalitat és una font important de legitimitat, però també n’hi ha d’altres com ara la democràcia, la justícia, la ciència i l’efectivitat, que en aquest cas convé tenir ben presents i harmonitzar amb la legalitat. En el proper paràgraf proposaré una interpretació de la legalitat a la llum de la legitimitat democràtica.

El TSJC no discuteix que, durant la taula de partits polítics de 15 de gener, hi hagué consens sobre la conveniència d’ajornar les eleccions (no pas sobre la data de les noves eleccions, que en parlarem més avall). Aquesta legitimitat democràtica és assimilable a la requerida per regular el règim electoral català –o sia, dues terceres parts del Parlament, segons l’article 56.2 de l’Estatut d’autonomia de Catalunya. És una legitimitat anàloga a la requerida estatutàriament perquè (1) els partits amb representació parlamentària acceptaren l’ajornament, (2) la cambra catalana es regeix, a la pràctica, per una forta disciplina de partit, (3) les circumstàncies excepcionals de pandèmia i la dissolució del Parlament no ofereixen gaire més alternatives. Una interpretació d’aquesta mena tindria la virtut de valorar el consens entre partits. En efecte, el tribunal hauria de promoure doctrines que incentivessin el diàleg i el consens (sobretot entre partits intensament oposats) o, com a mínim, procurar no prendre decisions que desvalorin o desanimin aquest binomi.

En moments excepcionals, la legitimitat pot reinterpretar i, fins i tot, redefinir la legalitat. En les circumstàncies extraordinàries en les quals ens trobem, la legitimitat hauria de preponderar davant d’una legalitat que no és rotundament contrària a l’ajornament electoral, sinó mancada de regles expresses que la prevegin i la regulin.

La prudència i la deferència com a virtuts judicials

Amb tot el respecte, les decisions del TSJC em semblen imprudents. El fet que anunciés la decisió de mantenir la suspensió poques hores després de rebre les al·legacions de la Generalitat ja fou indici d’una falta de prudència (a més de la coincidència temporal amb la inhabilitació del conseller encarregat dels processos electorals).

Ensems, diria que ens trobem davant d’un cas de judicialització excessiva de la política, on un tribunal decideix reconduir el que considera un desordre institucional insostenible. Crec que aquesta tasca no li pertocava i, en qualsevol cas, no era el moment de posar-la en pràctica. No és, doncs, que el raonament del tribunal sigui deficient, sinó més aviat que la seva intervenció és excessiva. Possiblement, el TSJC s’hauria d’haver mantingut silent, quiet, expectant. Tal inacció era legítima, conforme al sentit comú i responia a una concepció raonable de la separació de poders.

La prudència dels tribunals de justícia, i la deferència envers els altres poders, a voltes requereix fer ús del que l’eminent professor Alexader A. Bickel anomenava virtuts passives, un reguitzell de tècniques legals que permeten que els tribunals no es pronunciïn (i, sobretot, que no ho facin de manera imprudent). Pel cas que ens ocupa, és destacable que el tribunal és senyor de la seva agenda i que els criteris per concedir mesures cautelars són notablement vagues.

Entre altres objectius, la separació de poders busca una certa especialització del treball. Si bé el TSJC té una funció revisora de les normes i actuacions del Govern de la Generalitat, l’avaluació de la situació per part del govern pot ser força més acurada, des d’una perspectiva científica i tècnica electoral, que la d’un tribunal. Encara més si el darrer ha de resoldre de manera urgent. La pressa és quelcom malauradament connatural a l’acció del govern, però impròpia de l’acció de la justícia. Tal com posa de manifest el vot particular, el tribunal no disposa en aquest procés d’informes tecnicocientífics o altres elements de prova idonis per desvirtuar els que ha presentat el Govern de la Generalitat (concretament, els informes de l’Agència Catalana de Salut Pública i els de la Direcció General de Participació Ciutadana i Processos Electorals).

El TSJC no dubta de la legitimació del recurrent com a simple ciutadà que vol exercir el sufragi actiu segons els temps previstos legalment. Tanmateix, no és comparable una impugnació d’un ciutadà de peu amb la impugnació, posem per cas, d’un partit polític amb bones expectatives electorals. El dret o interès legítim del darrer seria més intens i urgent i, per tant, requeriria d’una intervenció judicial més robusta i ràpida. Tal partit podria al·legar que se li estava privant del seu momentum electoral. En un supòsit així, el tribunal hauria de vigilar que l’ajornament no fos fruit d’interessos essencialment electoralistes.

És comprensible que el TSJC estigui preocupat per la data de les noves eleccions, atès que l’article 2 del Decret preveu ajornar-les fins com a mínim el 30 de maig de 2021 i, alhora, condiciona aquesta data a una “prèvia anàlisi de les circumstàncies epidemiològiques i de salut pública i de l’evolució de la pandèmia en el territori de Catalunya”. Tanmateix, en comptes de suspendre i anul·lar tot el Decret, el TSJC podia revisar aquest “ajornament tan prolongat” i aquest “nivell d’indeterminació absolut” (en paraules del tribunal). Si el tribunal pot suspendre i anul·lar tot el decret, bé que podria prendre mesures menys agressives amb relació a la nova data electoral com ara instar a: (1) fer eleccions tan aviat com les circumstàncies epidemiològiques i de salut pública ho permetessin, (2) precisar els indicadors clau per poder celebrar eleccions, o (3) consensuar una nova data tan bon punt es detectés una millora d’aquestes circumstàncies.

Com a mínim, el TSJC hauria pogut enunciar que restaria ben atent i que seria menys deferent amb ulteriors impugnacions d’eventuals ajornaments. Tal com ja vaig proposar, el tribunal podia anar disminuint el grau de deferència segons: (1) el grau de consens polític existent, (2) la incertesa temporal sobre la nova convocatòria, (3) el temps i les vegades que es vulguin ajornar les eleccions i, evidentment, (4) els indicadors de la pandèmia i la coherència entre les mesures preventives generals i les electorals.

Sobirania i dret d’excepció

Una característica essencial dels estats excepcionals és l’enfortiment del poder executiu (en detriment, fins a cert punt, de la resta de poders). En contrast, Catalunya ha fet front a la pandèmia amb un govern dèbil. Més concretament, no es convocaren eleccions durant l’estiu tot i que la legislatura s’havia donat per acabada, el Govern i els grups parlamentaris no van promoure reformes legals per tal d’adaptar el règim electoral a les necessitats de la pandèmia, el Tribunal Suprem va ratificar la inhabilitació del president Torra, el Parlament no va escollir un nou president de la Generalitat i això conduí a la convocatòria automàtica d’eleccions.

Un cúmul d’accions i omissions que han generat la precarietat institucional que qüestiona el TSJC. Una precarietat que es contraposa a les necessitats d’estabilitat i fortalesa governamental per fer front a la crisi generada per la pandèmia. Tanmateix, no toca als jutges i magistrats redreçar aquesta situació política imperfecta (a banda del fet que unes noves eleccions a Catalunya no garanteixen tal resultat). Malgrat la debilitat governamental, es va arribar a un consens polític favorable a l’ajornament electoral que, gràcies a la vacuna, el bon temps i, deixeu-me afegir, la fortuna, possibilitava una futura contesa electoral més segura, concorreguda, deliberativa, lliure i igual.

El TSJC considera que el “dret d’excepció” (o sia, el decret excepcional que instaura l’estat d’alarma) pot corregir l’absència de previsió legal sobre l’ajornament electoral. El decret sobre l’estat d’alarma seria el “marc normatiu idoni”, segons el tribunal, per a introduir regles excepcionals com la possibilitat de suspendre eleccions autonòmiques. Tanmateix, el Reial Decret 926/2020 que declara l’estat d’alarma no preveu ni impedeix l’ajornament electoral. La seva disposició addicional primera sobre processos electorals simplement diu: “La vigència de l’estat d’alarma no impedirà el desenvolupament ni la realització de les actuacions electorals necessàries per a la celebració d’eleccions convocades a parlaments de comunitats autònomes.” A diferencia del vot de la majoria del TSJC, el vot particular considera que aquesta disposició no obliga a convocar ni impedeix ajornar les eleccions per motius relacionats amb la pandèmia.

Aquesta disposició addicional vol distingir les eleccions autonòmiques de les generals. En aquest sentit, convé recordar que l’article 116.5 de la Constitució disposa que durant la vigència dels estats excepcionals no es podrà interrompre el funcionament de les cambres ni dels altres poders constitucionals. Sense oposició de la jurisprudència, el dret excepcional vigent sembla negar que els parlaments o assemblees autonòmiques siguin cambres legislatives o poders constitucionals a aquestes efectes. En moments excepcionals, es tracten les cambres legislatives autonòmiques com a poders legislatius de segon ordre.

Al capdavall, l’ordenament constitucional espanyol es manifesta profundament unitari i centralista en qüestions tradicionalment lligades a la idea de sobirania, com ara la reforma constitucional i els estats excepcionals. Deia Carl Schmitt que “sobirà és qui decideix sobre l’excepció”. Segons el TSJC, el sobirà és qui ha de decidir sobre la celebració o l’ajornament de les eleccions.

Pau Bossacoma Busquets
Professor de dret a la Universitat Pompeu Fabra